La formación profesional subvencionada en las empresas

23 09 2008

El  RD 395/2007 prevé tres modalidades (o “iniciativas”, según su art. 4) de formación profesional:

  • formación de demanda, que comprende las acciones formativas de las empresas y los permisos individuales de formación (NUESTRO CASO);
  • formación de oferta, dirigida tanto a ocupados como desempleados, y que persigue la obtención de mejor cualificación y, en su caso, de certificados de profesionalidad, y
  • formación en alternancia, que se lleva a cabo mediante un proceso mixto de formación y empleo. Esta formación en alternancia tiene su principal campo de juego en los contratos para la formación y en los programas públicos de empleo-formación (escuelas taller y casas de oficios, talleres de empleo, etc.), y tiene por objeto la combinación de formación teórica y aplicación práctica de conocimientos (arts. 27 y 28  RD 395/2007).

La formación profesional de demanda

La formación profesional de demanda abarca las acciones formativas de las empresas y los permisos individuales de formación financiados total o parcialmente con fondos públicos, para responder a las necesidades específicas de formación planteadas por las empresas y sus trabajadores [art. 4.a) RD 395/2007]. El desarrollo reglamentario de esta modalidad de formación se encuentra en la O. 2307/2007, de 27 de julio, que implanta, además, un sistema telemático en el Servicio Público de Empleo Estatal, para facilitar a las empresas y entidades organizadoras de las acciones formativas el acceso a la información, la aplicación de las bonificaciones y, en particular, las comunicaciones de inicio y finalización de dichas acciones.

Esta modalidad de formación se dirige a asalariados que presten servicios en empresas o en entidades públicas que carezcan de acuerdo de formación específico, y concede preferencia a los siguientes grupos de trabajadores [art. 5.3.b) RD 395/2007 y art. 7 O. 2307/2007]:

  • trabajadores de pequeñas y medianas empresas. A tal fin, se prevén medidas de estímulo para que las PYMES oferten esta clase de iniciativas (art. 19 RD 395/2007).
  • mujeres
  • afectados y víctimas del terrorismo
  • afectados y víctimas de la violencia de género
  • mayores de 45 años
  • trabajadores con baja cualificación
  • personas con discapacidad.
  • cuidadores no profesionales de personas dependientes.

Pueden participar en estas acciones tanto trabajadores en activo como trabajadores fijos discontinuos en los períodos de no ocupación, trabajadores que accedan a situación de desempleo cuando se encuentren en período formativo, o trabajadores acogidos a regulación de empleo durante sus períodos de suspensión de empleo por expediente autorizado [art. 5.a) RD 395/2007 y art. 6 O. 2307/2007].

Tratándose de formación profesional dirigida a trabajadores, se impone a la empresa el deber de informar de todas las acciones formativas a los representantes legales de los trabajadores, so pena de perder el derecho a que la Administración colabore en la financiación de esas acciones. En realidad, más que un trámite de información es un verdadero proceso de participación, pues se prevé un mecanismo de resolución de discrepancias si la representación legal de los trabajadores no está conforme con el contenido de la acción propuesta por la empresa, siendo competente para su conocimiento la comisión paritaria o, en su defecto, la Administración pública competente. La formación no podría comenzar hasta concluido dicho trámite. En ausencia de representación legal, es necesaria la conformidad de los propios trabajadores (art. 15 RD 395/2007 y art. 16 O. 2307/2007).

La formación de demanda está integrada por las acciones formativas de las empresas y los permisos individuales de formación (art. 12.1 RD 395/2007). Las acciones formativas de las empresas deben estar relacionadas con su actividad, y pueden referirse a conocimientos no estrictamente vinculados al puesto de trabajo que desempeña el trabajador (formación general), o puede tratarse de un perfeccionamiento profesional ligado a un concreto puesto y normalmente no transferibles a otras empresas o a otros ámbitos laborales (formación específica). Los permisos individuales de formación, que deben solicitar los propios trabajadores, implican la autorización de la empresa para que el trabajador realice una acción formativa que esté reconocida mediante una acreditación oficial con el fin de favorecer su desarrollo profesional y personal. La eventual denegación requiere que la empresa acredite razones organizativas o de producción.

Estas acciones se costean a través de un sistema de cofinanciación, pues, por un lado, las empresas deben aportar una determinada cantidad en función de su tamaño, y, por otro, se benefician de un sistema de bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social mediante el que se hace efectivo un «crédito para la formación» que se obtiene aplicando a la cuantía ingresada por la empresa durante el año anterior por el concepto de cuota de formación profesional el porcentaje de bonificación establecido en la Ley de Presupuesto Generales del Estado en función del tamaño de la empresa (arts. 13 y 14 RD 395/2007 y art. 11 O. 2307/2007).

Para el ejercicio presupuestario del 2008 el porcentaje de bonificación establecido es (DA. 26 Ley 51/2007, de 26 diciembre):

  • el 50 %, en empresas de 250 o más trabajadores
  • el 60 %, en empresas de 50 a 249 trabajadores
  • el 75 %, en empresas de 10 a 49 trabajadores
  • el 100% en empresas de 6 a 9 trabajadores
  • en las empresas de menos de 6 trabajadores, disponen de un crédito de bonificación de 420 € por empresas con un alcance temporal distinto según el número de plantilla. Así en empresas de 3 a 5 trabajadores el citado crédito se asigna con carácter anual y para empresas de 1 a 2 trabajadores el crédito se asigna para un período de 3 y 2 años respectivamente.

Así, la aportación privada que debe realizar cada empresa consiste en la diferencia entre el coste total de la formación (gastos sufragados por la empresa para la formación de sus trabajadores) y la bonificación que se aplica, con los porcentajes mínimos establecidos en el art. 14 O. 2307/2007. Los costes que cabe tener en cuenta están detallados en el art. 13 de la citada orden y son de tres tipos:

  1. costes directos de la impartición;
  2. costes asociados o de organización; y
  3. costes de personal en los que se incluyen las retribuciones salariales de los trabajadores correspondientes a las horas de formación en jornada laboral.

La bonificación en caso de acciones promovidas por las empresas tiene carácter anual, y puede aplicarse a partir de la comunicación de la finalización de la formación; el plazo concluye el último día hábil para poder presentar el boletín de cotización correspondiente al mes de diciembre del correspondiente ejercicio económico. Respecto de los permisos individuales de formación, las empresas podrán aplicarse las correspondientes bonificaciones a medida que abonen los salarios a los trabajadores que disfruten dichos permisos. La aplicación indebida o fraudulenta de las bonificaciones propiciará la reclamación administrativa mediante acta de liquidación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (art. 17 RD 395/2007 y art. 31 O. 2307/2007).

Las empresas –individual o colectivamente mediante agrupaciones de empresas- podrán organizar y gestionar la formación de sus trabajadores por sí mismas, o bien contratar su ejecución con centros o entidades especializadas. En este último caso, los citados centros o entidades deberán asumir, al menos, la coordinación de las acciones formativas, no pudiendo delegar ni contratar con terceros el desarrollo de dicha coordinación. La responsabilidad de la ejecución de acciones bonificadas recae en la empresa (art. 16 RD 395/2007 y art. 17 O. 2307/2007).

La empresas o entidades organizadoras de la formación vienen obligadas a comunicar a la Administración competente a través del sistema telemático implantado en el Servicio Público de Empleo Estatal tanto el inicio (con 7 días naturales de antelación a la fecha de comienzo de cada grupo de formación), como la finalización de las acciones formativas y las modificaciones de datos que afecten a la cancelación de grupos o cambios de horario, fecha y localidad relativas a su impartición (en este caso, con una antelación de 4 días). La falta de comunicación en los plazos previstos implicará que se considere como «no realizado» el grupo de formación, imposibilitando la aplicación de la bonificación en las cotizaciones sociales, excepto que sea debidamente justificado dicho incumplimiento (arts. 18 y 19 O. 2307/2007).

Esta formación a cargo de las empresas puede ser objeto de regulación en los acuerdos y convenios colectivos. Según el Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva de 2007, la negociación colectiva debe fijar las iniciativas de formación en función de las necesidades del sector y de la empresa, los itinerarios formativos con su correspondiente acreditación y los colectivos prioritarios por su mayor riesgo de perder el empleo y o su menor cualificación, y debe ocuparse de la formación teórica en los contratos para la formación, de los derechos y obligaciones de los trabajadores en este terreno, de las facilidades para la aplicación de las bonificaciones de las empresas y para el disfrute de los permisos individuales de formación, de la asistencia a la formación, su aprovechamiento y el tiempo en que se realiza, de la calidad y evaluación de la formación, de la acreditación en su caso de la competencia profesional, y de la relación de la formación con la clasificación, la movilidad, la promoción y la planificación de carreras.

En este contexto, algunos convenios colectivos dedican un capítulo específico a estas acciones de formación, en el que se prevé la organización de cursos de formación y perfeccionamiento del personal con carácter gratuito, e incluso cursos específicos de formación profesional para colectivos concretos.





Movilidad funcional del trabajador impuesta unilateralmente por la empresa

17 09 2008

El artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores ofrece al empresario la posibilidad de movilidad funcional, dentro del ámbito de su “ius variandi”, y siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos en dicho precepto.

En concreto, el mencionado artículo 39 regula la facultad del empresario para encomendar unilateralmente al trabajador, la realización de tareas que no corresponden al grupo profesional o la categoría profesional que tiene reconocidos o al puesto de trabajo que ocupa, con el objeto de la prestación de las necesidades organizativas de la empresa.

De esta facultad es necesario diferenciar dos tipos de decisiones empresariales a este respecto:

a) Movilidad funcional dentro del mismo grupo o categoría profesional o entre categorías profesionales “equivalentes”. Esta capacidad empresarial de movilidad funcional tendrá como limitaciones las “exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional. A falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes”.

El párrafo primero del mencionado artículo 39 establece que “la movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por la pertenencia al grupo profesional. A falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes”.

Partiendo de esta redacción, cabe destacar que lo verdaderamente relevante a la hora de analizar la procedencia de una decisión empresarial de modificación funcional en el ámbito de su ius variandi, es conocer si dicha modificación se encuadra dentro de los límites del grupo profesional o categoría profesional equivalente. Y para ello, habrá que delimitar el significado de ambos conceptos.

A este respecto, el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores define el concepto de grupo profesional aquél “que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales”. Asimismo, el artículo 22, en su punto tercero, concluye que una categoría profesional será equivalente de otra “cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera permita desarrollar las prestaciones laborales básicas de la segunda, previa la realización, si ello es necesario, de procesos simples de formación o adaptación”.

Algunos Convenios Colectivos suelen definir de manera detallada las funciones y tareas de las diferentes categorías profesionales existentes. Sin embargo, lo más frecuente es que convencionalmente se configure una división profesional por grupos profesionales, en cada uno de los cuales se expone una descripción más genérica, estableciendo una serie de condiciones subjetivas y objetivas que debe reunir el trabajador para desempeñar las funciones y el contenido inherentes a su puesto de trabajo.

No obstante lo anterior, independientemente de que nos encontremos con uno u otro concepto (grupo profesional o categoría profesional), a los efectos de examinar la movilidad funcional, lo importante a tener en cuenta son los siguientes aspectos básicos:

  • la aptitud profesional del trabajador para desempeñar el puesto de trabajo perteneciente al grupo o a la categoría profesional que corresponda,
  • el contenido de la prestación laboral a realizar (respecto del grado de autonomía a la hora en el desarrollo de las funciones, la formación académica, el nivel mando sobre qué grupo de trabajadores, el grado de responsabilidad, etc.)
  • el nivel de retribución.

En conexión con lo anterior, es importante señalar que en los casos de categorías profesionales equivalentes, dentro de un grupo profesional, nos encontraremos con que el contenido de las funciones es el mismo, que el nivel de aptitud del trabajador que se requiere es análogo, y que la retribución que perciba el trabajador es igual. Por lo tanto, el cambio a un trabajador de una categoría profesional a otra equivalente no implicará modificación alguna respecto de su aptitud, funciones y retribución.

b) Movilidad funcional fuera del grupo o categoría profesional equivalente. En este caso, a los efectos de declarar la procedencia de una decisión empresarial que implique la realización de tareas correspondientes a un grupo o categoría profesional diferente, el Estatuto de los Trabajadores exige el cumplimiento de un mayor número de requisitos.

Además de la movilidad funcional dentro de los grupos profesionales o entre categorías profesionales equivalentes, el Estatuto de los Trabajadores ofrece al empresario la posibilidad de decidir una modificación funcional fuera de estos límites.

En efecto, el punto segundo del ya mencionado artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores establece que “la movilidad funcional para la realización de funciones no correspondientes al grupo profesional o categorías equivalentes sólo será posible si existiesen razones técnicas u organizativas que la justificasen y por el tiempo imprescindible para su atención. (…)”.

En este tipo de movilidad funcional se fija un mayor nivel de exigencia para el empresario, ya que, para poder admitir la procedencia de dicha decisión, será necesaria la concurrencia de razones técnicas u organizativas que la justifiquen.

Además de ello, el artículo 39 permite tanto la movilidad funcional hacia categorías profesionales superiores (movilidad ascendente) como hacia categorías profesionales inferiores (movilidad descendente), siempre y cuando la decisión del empresario cumpla con todos los requisitos previstos en dicho precepto legal:

1. Movilidad Ascendente: la decisión del empresario deberá basarse en razones técnicas o de organización que la justifiquen, y su duración deberá ser únicamente por el tiempo imprescindible. Adicionalmente, el empresario deberá comunicar esta decisión a los representantes de los trabajadores.
El trabajador tendrá derecho a percibir la retribución correspondiente al desempeño de las funciones de la categoría o grupo profesional superior, desde el primer día. Asimismo, podrá reclamar el ascenso o la cobertura de vacantes, cuando haya realizado las funciones correspondientes a la categoría o grupo profesional superior durante el período de tiempo que legal o convencionalmente se hubiera establecido.

2. Movilidad Descendente:
al igual que en el caso anterior, la decisión del empresario deberá basarse en razones técnicas o de organización que la justifiquen, y su duración deberá ser únicamente por el tiempo imprescindible. De igual manera, el empresario deberá comunicarlo a los representantes de los trabajadores.

Cabe señalar que a pesar de que el trabajador realice funciones de grupo o categoría profesional inferior, mantendrá la retribución de origen.

“Ius variandi” del empresario

Además de lo expuesto anteriormente, entendemos que es necesario destacar que las diferentes movilidades funcionales que hemos expuesto derivan de la facultad unilateral del empresario a la hora de tomar las medidas que considere oportunas para el normal desarrollo de la Compañía, es decir, derivan de la capacidad de dirección y control que el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores concede al empresario frente al trabajador (“ius variandi”), y que por lo tanto, son decisiones unilaterales del empresario que deben ser obedecidas por el trabajador al que se dirigen las mismas.

Esto lleva a concluir que en el caso en que el empreasrio tomara la decisión unilateral de encomendar a un trabajador funciones o tareas que no correspondan con el grupo o categoría profesional que tiene reconocida, o con el puesto de trabajo que ocupa, siempre y cuando esta decisión se encuadre en el ámbito de aplicación del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador deberá cumplir con dicha decisión (sin perjuicio de la facultad que tiene el trabajador para impugnarla ante la jurisdicción competente en el supuesto en que considere que no es conforme a derecho), y en caso contrario, la Compañía podría sancionarle por desobediencia e incumplimiento a las órdenes empresariales.





La acumulación de las horas de lactancia

14 09 2008

Antes de la actual Reforma introducida por la Ley de Igualdad, la posibilidad que se establece de acumular las horas de permiso por lactancia para su disfrute como un mes de permiso no estaba contemplada en el art. 37, núm. 4 y 6 del ET.

Sin embargo, sí se consideraba válido y eficaz si la negociación colectiva lo había previsto. Así, la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en fecha 29 de marzo de 2004, dio visto bueno al art. 41.d) del Convenio Colectivo de Aldeasa para los años 2003 a 2006 que establecía:

“Lactancia. Las horas establecidas como permiso para la lactancia podrán acumularse mediante el disfrute de un mes de permiso retribuido, o la proporción que corresponda en función del período de alta de la madre con posterioridad al parto, hasta que el hijo cumpla nueve meses”.

Resolución confirmada por la STS 20 de junio de 2005, mediando los siguientes razonamientos:

“1.-La posibilidad establecida en el artículo 41.d) del convenio colectivo -así lo han afirmado las partes firmantes del Convenio en los escritos presentados ante la Dirección General del Trabajo- constituye una facultad otorgada al progenitor que no supone renuncia a derecho alguno y que no se opone, sino que cumple con la finalidad prevista por los artículos 37.4 y 6 ET.

Ello es así, porque conforme a la realidad social del momento en que ha de ser aplicada la Ley (artículo 3 del Código Civil) constituye un hecho notorio que en la sociedad actual y en un entorno urbano que obliga a la inversión de considerable tiempo en los desplazamientos -máxime en un supuesto como el de Aldeasa, en el que la mayor parte de los trabajadores prestan sus servicios en aeropuertos, cuya sede está lejos de los domicilios urbanos-, la ausencia del trabajo, en dos fracciones de media hora, constituye un derecho prácticamente inejercitable para el fin previsto, ya que en la mayor parte de los casos el tiempo invertido en los desplazamientos del centro de trabajo al domicilio es superior al tiempo de interrupción de la jornada laboral.

De otra parte, es evidente que la asistencia que se puede dar al hijo durante la media hora de disminución de la jornada es sensiblemente menor a la que reconoce la norma paccionada, que alcanza a un mes completo sin obligaciones laborales. Es sintomático, al efecto que trabajadores de Aldeasa han optado por ejercitar de esta forma el permiso de lactancia en forma mayoritaria.

2.-El art. 37 ET es un precepto de derecho necesario relativo, que puede ser mejorado por norma convencional, tal como de forma constante sostiene un sólido criterio jurisprudencial.

En este sentido, el permiso de lactancia regulado en el repetido precepto estatutario, es susceptible de admitir la mejora en el convenio y esto es, lo que han hecho las partes firmantes del convenio colectivo impugnado, en el uso y ejercicio legítimo de su autonomía colectiva, al permitir que el titular del derecho pueda voluntariamente optar por la acumulación de los permisos si, como consecuencia de sus necesidades, dicha acumulación garantiza mejor la protección y atención del recién nacido, que es precisamente la finalidad que persigue el artículo 37 ET

3.-No es de aceptar la tesis de la parte recurrente expresiva de que la norma paccionada altera, desvirtúa y desnaturaliza el régimen jurídico del permiso de lactancia, ya que, en primer término, la regulación legal se mantiene en su integridad y plenitud y por lo tanto difícilmente se puede hablar de alteración o desvirtuación de lo que permanece, de modo que la aplicación o no de la norma estatutaria dependerá de la opción que ejerciten los trabajadores.

Lo que hace el convenio es permitir una opción personal de mejora -nunca una imposición- que sin contrariar la vigencia plena de la norma, permite a aquellos trabajadores que -atendiendo a razones personales de cualquier índole- consideren que su derecho queda más protegido y la finalidad de la norma más garantizada con la acumulación de los permisos de lactancia.

En definitiva, como mantiene la sentencia recurrida, el precepto convencional no destruye, ni limita el derecho debatido, concebido siempre en atención y cuidado del menor, sino que, por el contrario, viene a ampliar, mejorando, la posibilidad de que, en los términos de la opción, los padres elijan lo que consideren más favorable para el cuidado de sus hijos”.

Por otro lado no debemos olvidar la compatibilidad entre reducción de jornada y permiso de lactancia y el derecho al período íntegro de lactancia, que no debe verse reducido por razón de la jornada de trabajo que se tenga (por todas, STSJ Canarias, Las Palmas, 20.2.06 y STSJ Cataluña 18.3.03).

Pues bien, con la actual redacción del apartado segundo del apartado 4 del art. 37 ET, la posibilidad de acumulación del tiempo de lactancia solo será viable:

  • En los términos previstos en la negociación colectiva o,
  • En el Acuerdo a que llegue con el empresario.

En otras palabras, en principio si no hay nada establecido en la negociación colectiva y el empleador se niega a la acumulación ningún derecho asiste a la trabajadora.

No obstante lo anterior, si se decidiese sentar una política de acumulación, en la idea de que es mejor que la trabajadora no se marche o llegue todos los días con media hora de anticipación o retraso, y sí que acumule dicha fracción para su disfrute ininterrumpido a posteriori, veamos un ejemplo de su puesta en escena:

  • La maternidad es causa de suspensión del contrato de trabajo, que con carácter general, suponen 16 semanas disfrutadas de forma ininterrumpida.
  • El derecho por lactancia de un hijo menor de 9 meses, acontece con el alta de la madre, por lo que en un plano teórico, tras el disfrute de las precitadas 16 semanas, solo le restarían a la trabajadora poco más de 5 meses de licencia.
  • La media hora diaria de lactancia podría acumularse mediante el disfrute de los días resultantes, en función del período de alta de la madre con posterioridad al parto, hasta que el hijo cumpla nueve meses. Dicho en un ejemplo más gráfico: si la empleada agotase 16 semanas tras el parto, aproximadamente le restarían unas 21 semanas de prestación de servicios hasta los 9 meses del hijo, esto es, un crédito de unas 52,30 horas (2 horas y media por semana) que se considerarían como permiso retribuido.




El objeto del contrato por obra o servicio determinado

12 09 2008

El contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la ejecución de una actividad (obra o servicio) «con autonomía y sustantividad propias» dentro de la actividad de la empresa, que tiene una duración limitada en el tiempo, aunque no se conozca en principio el alcance exacto de su duración, sino que dependa de la culminación de esa obra o servicio objeto de contratación [art. 15.1.a) ET].

Se trata de obras o servicios, de actividades materializables en un resultado tangible o no, identificables en sí mismos de manera objetiva y no por la simple voluntad o declaración de las partes o del empleador.

Pueden ser obras o servicios separados de la actividad ordinaria y normal de la empresa, o formar parte de ésta. No obstante, en este último caso es preciso que tal actividad se produzca de manera inconstante e incierta en el tiempo, pues la obra o servicio objeto de contratación debe ser siempre limitada en el tiempo, de duración determinada (campañas especiales, ferias, exposiciones, montajes industriales, construcción y obras públicas, grabación, catalogación, restauración, desguaces, carga y descarga, cursos, etc.).

Si la actividad ordinaria se desarrolla de manera permanente y continuada el contrato debería hacerse por tiempo indefinido, y si aun siendo discontinua, la misma se activa cíclicamente en el tiempo, aun no de forma regular y en fechas ciertas, el contrato debería hacerse bajo la modalidad de trabajo fijo periódico o fijo discontinuo.

Como señala la STS de 30-10-2007, la actividad de enseñanza de música en un conservatorio de música desplegada por un Ayuntamiento, aunque pueda entenderse que tiene «autonomía y sustantividad propias», no cumple el segundo requisito la temporalidad (actividad limitada en el tiempo), cuando la misma se anuda al número de matrículas existentes en cada curso escolar, pues se trata de un dato que no afecta a la propia esencia o naturaleza de esa actividad, sino a la mera conveniencia o no de prestarla. Así cuando, se contrata a un trabajador en años sucesivos, en períodos coincidentes con el curso escolar, impartir clases de música, debe acudirse a la modalidad contractual indefinida a tiempo parcial y no a los contratos sucesivos de obra o servicio determinado.

La contratación por obra y servicio determinados para la realización de actividades ordinarias, continuadas y permanentes de la empresa constituye un fraude de ley que lleva aparejada la consideración del contrato como indefinido.

La obra o servicio contratado deberáespecificarse con precisión en el contrato [art. 2.2.a) RD 2720/1998]. No sólo se requiere que la obra o servicio sea de duración incierta y con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa, sino también que «sea suficientemente especificada».

El trabajador contratado por obra o servicio deberá estar asignado principalmente a esa obra o servicio, y sólo excepcionalmente podrá realizar tareas ajenas a esa actividad. No es válido ni dedicar al trabajador indistintamente a unas u otras tareas, ni dejar sin especificar la actividad concreta que debe realizar.

Es posible, no obstante, que la determinación de la obra o servicio contratado abarquevarias tareas; o que se limite a una fase o parte de una obra o servicio complejo, susceptible de división.

«… los requisitos de validez del contrato de obra o servicio determinado… pueden concretarse en los siguientes: a) Que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) Que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio; y, c) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas»
. La validez del contrato depende de que «concurran conjuntamente todos los requisitos enumerados».





Organización de los servicios de prevención en la empresa. Participación y representación

12 09 2008

Cuando hablamos de la necesidad de establecer una adecuada política de Prevención de Riesgos en el ámbito empresarial, debemos referirnos a dos aspectos fundamentales pero diferenciados dentro de la misma. Por un lado, de la fórmula de organización de los servicios de prevención que la empresa escoja de entre las distintas posibilidades que ofrece la ley y en base a sus características. Por otro lado, de las formas de participación y representación de los trabajadores en el desarrollo de las actividades preventivas.

1) ORGANIZACIÓN DE LOS SERVICIOS DE PREVENCIÓN.-

Se regula en el capítulo IV de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (artículos 30 a 32), desarrollado por el Real Decreto 39/1997 de 17 de enero, que aprueba el reglamento de los Servicios de Prevención.

Según disponen estas normas, los servicios de prevención se pueden instrumentar de las siguientes formas:

  • Asunción personal del empresario de las actividades de prevención: en el caso que nos ocupa no constituye una opción posible, ya que esta posibilidad sólo se contempla para empresas de menos de seis trabajadores.

  • Designación de uno o varios trabajadores para que lo realicen: esta es una opción posible si bien, tiene el inconveniente de que los trabajadores designados deben contar con la formación especializada necesaria para desarrollar toda la actividad preventiva (realización de evaluación de riesgos, planificación de los mismos, determinación y organización de recursos y medios necesarios…). Además, para ello, esos trabajadores deberán destinar tiempo de su trabajo a desempeñar estas funciones y la empresa deberá facilitarle todos los medios que requiera. Gozarán, además, de garantías similares a las de los representantes de los trabajadores.

  • Constituyendo un servicio de prevención propio: esta fórmula es obligatoria en los siguientes supuestos: cuando la empresa cuente con más de 500 trabajadores; cuando, teniendo entre 250 y 500, se dedique a alguna de las actividades consideradas especialmente peligrosas; o cuando así lo determine la Autoridad Laboral a la vista de la actividad de la empresa y de su índice de siniestralidad.

  • Recurriendo a un servicio de prevención ajeno: seguramente es el sistema de organización de la prevención más cómodo para la empresa. Se trata de encargar a una entidad especializada la organización del servicio, incluyendo todas las actividades que integran la prevención, así como la vigilancia de la salud. La normativa permitía a las Mutuas de Accidentes desarrollar la actividad de servicio de prevención ajeno, con lo cual era muy común que las empresas concertasen con la Mutua a la que se encontrasen adscritos para la gestión de los servicios de la Seguridad Social, la realización de los servicios de prevención.

En la actualidad, para las actividades como servicios de prevención ajenos se establece que las mutuas constituyan una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, denominada “sociedad de prevención”, que se regirá por la legislación mercantil aplicable.

  1. – El objeto social de las sociedades de prevención, cuyo capital pertenecerá íntegramente a una mutua, será única y exclusivamente la actuación como servicio de prevención ajeno para las empresas asociadas a la mutua.
  2. – Las mutuas podrán realizar aportaciones dinerarias y no dinerarias con cargo a su patrimonio, para el capital social de la sociedad.
  3. – Su actividad se desarrollará con independencia y autonomía de los servicios de las mutuas a fin de prevenir los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Para ello, dispondrán de la organización, las instalaciones, el personal propio y los equipos necesarios.
  4. – Las sociedades de prevención podrán subcontratar la realización de actividades preventivas en los términos previstos en la normativa de la prevención de riesgos laborales.
  5. – Las actividades de las mutuas como servicios de prevención ajenos serán distintas e independientes de las correspondientes a la colaboración en la gestión de la Seguridad Social.
  6. – La actuación de una mutua como socio de unafirma de prevención se someterá al control de una comisión y al control financiero de la Intervención General de la Seguridad Social. Si durante un período de cinco años se produjera el cese, por imperativo legal, de las actividades como servicio de prevención ajeno, la mutua responderá subsidiariamente de las obligaciones respecto al personal cedido a la sociedad de prevención, pudiendo optar por la readmisión del personal en la mutua.
  7. – Las mutuas, como colaboradoras de la Seguridad Social, deben notificar y gestionar las autorizaciones o cese del servicio de prevención al Ministerio de Trabajo.

2) PARTICIPACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS TAREAS DE PREVENCIÓN.

Se regula en el capítulo IV de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (artículos 33 a 40).

Además de la organización de los servicios de prevención, la empresa debe procurar la participación y conocimiento de los trabajadores de las actividades preventivas. Para ello la ley prevé este derecho y las fórmulas de canalización de su ejercicio, que son la designación de unos representantes en esta materia (Delegados de Prevención y, en su caso, Comité de Seguridad y Salud).

El primer concepto que se debe tener claro, es que no estamos ante una obligación empresarial. No existe una obligación empresarial de designar representantes en materia de prevención. Es un derecho de los trabajadores que pueden ejercitar o no.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la estructura de la representación de los trabajadores en materia de prevención es un espejo de la representación unitaria. Esto es, los Delegados de Prevención se escogen, en su caso, por y de entre los Delegados de Personal. Así pues, para que puedan designarse aquéllos, primero es necesario que existan éstos (y lo mismo cabe decir respecto del Comité de Seguridad y Salud) Únicamente existe una excepción, recogida en la Disposición Adicional 4ª de la ley, que es el supuesto en que la empresa no cuente con representantes unitarios por no tener trabajadores con la antigüedad suficiente para ser elegibles; en este caso se permite que se elija por mayoría un trabajador que haga las funciones de Delegado de Personal.

Los Delegados de Prevención serán designados por y entre los representantes del personal, con arreglo a la siguiente escala:

De 50 a 100 trabajadores 2 Delegados de Prevención.
De 101 a 500 trabajadores 3 Delegados de Prevención.
De 501 a 1.000 trabajadores 4 Delegados de Prevención.
De 1.001 a 2.000 trabajadores 5 Delegados de Prevención.
De 2.001 a 3.000 trabajadores 6 Delegados de Prevención.
De 3.001 a 4.000 trabajadores 7 Delegados de Prevención.
De 4.001 en adelante 8 Delegados de Prevención.

En las empresas de hasta treinta trabajadores el Delegado de Prevención será el Delegado de Personal. En las empresas de treinta y uno a cuarenta y nueve trabajadores habrá un Delegado de Prevención que será elegido por y entre los Delegados de Personal.

El Comité de Seguridad y Salud se podrá constituir en todas las empresas o centros de trabajo que cuenten con 50 o más trabajadores.

El Comité estará formado por los Delegados de Prevención, de una parte, y por el empresario y/o sus representantes en número igual al de los Delegados de Prevención, de la otra.

Las empresas que cuenten con varios centros de trabajo dotados de Comité de Seguridad y Salud podrán acordar con sus trabajadores la creación de un Comité Intercentros, con las funciones que el acuerdo le atribuya.

Pero, en todo caso, y tal como reflejamos anteriormente, estas designaciones únicamente podrán realizarse si la empresa previamente ha designado a sus representantes de personal. Así pues, lo que hay que tener en cuenta es qué tipo de representación existe en cada centro de trabajo. En aquellos centros de trabajo donde existan Delegados de Personal, éstos podrán designar a uno o varios Delegados de Prevención. Y si en algún centro de trabajo se ha constituido un Comité de Empresa, allí podrán designarse Delegados de Prevención y éstos constituir un Comité de Seguridad y Salud.





El derecho de reingreso preferente del trabajador en excedencia voluntaria

7 09 2008

El trabajador en excedencia voluntaria no tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo, «conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa» (art. 46.5 ET).

Cabe señalar las siguientes características de tal derecho:

1) Es un derecho preferente de reingreso, lo que significa que el trabajador excedente podrá ocupar las vacantes que surjan en la empresa por delante de otros trabajadores que aspiren a las mismas. Tal preferencia no es absoluta, pues la jurisprudencia ha establecido que no opera frente alderecho de reserva de puesto de trabajode otros empleados con contrato suspendido o en excedencia forzosa, ni tampoco frente al deascenso o trasladoque pudieran tener, conforme al convenio colectivo aplicable, los trabajadores en activo.

2) Es un derecho a ocupar una vacante de igual o similar categoría. Si no existen vacantes de la misma categoría cabe, en consecuencia, ofrecer al trabajador otras de índole similar. Porcategoría similarha de entenderse:

– Desde un punto de vista funcional, la que forme parte del mismo grupo profesional, que es el límite que el ET establece para las decisiones de movilidad funcional, debiéndose respetar además las «titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral» (art. 39.1 ET). De no existir grupos profesionales en la empresa, habrá de estarse al concepto decategoría profesional equivalente, definido en el ET a efectos de clasificación profesional (art. 22.3 ET). Algunos convenios prevén la posibilidad de que el trabajador reingrese en una categoría de carácter inferior en espera de que quede una vacante de las de su categoría [Convenio Colectivo del sector de agencias de viajes (art. 22 )].

– Desde un punto de vista geográfico, la jurisprudencia ha entendido que el excedente no necesariamente ha de reincorporarse en el centro de trabajo que ocupaba con anterioridad a la excedencia, de modo que, si no existen vacantes en el mismo, puede ofrecerle la empresa otras que hayan aparecido en distintas localidades.

–No se considera vacante similar, la referida a un puesto de trabajo de caráctertemporal, cuando el trabajador excedente al pedir la excedencia ostentaba la condición de fijo en la empresa.

El correcto ejercicio del derecho de reingreso preferente exige que el trabajador lo solicite al empresario. No existiendo plazo de preaviso legalmente establecido, la jurisprudencia afirma que esa solicitud podrá hacerse en cualquier momento previo al fin de la excedencia. Son válidas y han de cumplirse las cláusulas de los convenios colectivos que fijan un concreto plazo de preaviso (por ejemplo, un mes). En tales casos, el plazo que ha de respetar el trabajador será el vigente en el momento de iniciarse la excedencia, de modo que, si con posterioridad se establece uno nuevo, la modificación no afectará al excedente.

Una vez efectuada la solicitud de reingreso, el deber de buena fe contractual impone al empresario laobligación de informaral trabajador de las distintas vacantes que vayan apareciendo en la empresa.





El poder disciplinario del empresario

30 08 2008

El artículo 58.1 del estatuto de los Trabajadores señala que «Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, y de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable». En otras palabras, como consecuencia del poder de dirección empresarial y en orden a hacerlo efectivo, la Ley conocede al empresario el poder de imponer sanciones a sus trabajadores por incumplimiento de sus obligaciones. Se trata de un poder sancionatorio privado, al que no le resultan aplicables las exigencias del artículo 25 de la Constitución Española, relativas al derecho sancionatorio público, penal o administrativo.

Por otra parte, la Ley regula que la graduación de las faltas deberá establecerse por disposición legal o por convenio colectivo (art. 58.1 ET), introduciendo así un principio de tipicidad de las faltas que prohibe que un trabajador sea sancionado por faltas que no estén previamente identificadas en la ley o en el convenio colectivo aplicable, si bien se admite que la tipificación convencional no sea estricta sino laxa, sin que resulte aplicable el artículo 25.1 de la Constitución Española a estos efectos. De hecho, el Estatuto de los Trabajadores únicamente tipifica algunas faltas muy graves que dan lugar a un despido disciplinario (art. 54 ET), siendo los convenios colectivos los que tipifican las faltas leves, graves y muy graves en el capítulo que suele denominarse “Régimen Disciplinario”, pudiendo lógicamente diferir entre ellos en la calificación de la gravedad de una misma falta.

En todo caso, ningún trabajador podrá ser sancionado dos veces por la misma falta, de acuerdo con el principio general del derecho sancionatorio “non bis in idem”, lo que no impide que la reiteración de faltas leves o graves no pueda dar lugar a una falta autónoma grave o muy grave, respectivamente, considerándose en tal caso que existe una “sanción de actos en conjunto”.

La ley igualmente señala que la graduación de las sanciones deberá establecerse por disposición legal o por convenio colectivo (art. 58.1 ET), estableciéndose un estricto principio de tipicidad de las sanciones, de modo que serán nulas las sanciones no tipificadas (art. 115.2 LPL).

El Estatuto de los Trabajadores sólo tipifica los despidos disciplinarios como sanciones por faltas muy graves, siendo los convenios colectivos los que tipifican las sanciones en atención a la gravedad de las faltas en leves, graves y muy graves.

Las sanciones más frecuentes suelen ser las siguientes:

a) Por faltas leves: amonestaciones verbales o por escrito o suspensiones de empleo y sueldo de muy corta duración.
b) Por faltas graves: suspensiones de empleo y sueldo de mayor duración.
c) Por faltas muy graves: suspensiones de empleo y sueldo de aún mayor duración, traslados disciplinarios o despidos disciplinarios.

La facultad de elección de entre las sanciones previstas es facultad exclusiva del empresario, pudiendo imponer al trabajador una sanción inferior a la que corresponda según convenio a la falta cometida, siempre que tal sanción se encuentre igualmente tipificada en la tabla de sanciones del mismo.

En todo caso, el artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe establecer sanciones consistentes en multas de haber o en una minoración de la duración de las vacaciones o de otros derechos al descanso del trabajador.

En cuanto al procedimiento sancionador, las sanciones por faltas leves no exigen formalidad alguna en cuanto a la notificación de la sanción al trabajador (art. 58.2 ET). Por su parte, las sanciones por faltas graves o muy graves requieren comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan (art. 58.2 ET). Su incumplimiento dará lugar a la nulidad de las sanciones (art. 115.1.d) LPL). Estas exigencias formales podrán ampliarse por convenio colectivo (art. 115.1.d LPL).

Las sanciones a los representantes legales de los trabajadores por faltas graves o muy graves (miembros de comités de empresa, delegados de personal, delegados sindicales y delegados de prevención, trabajadores designados por la empresa para ocuparse del sistema de prevención y los trabajadores de los servicios de prevención propios) exigen un expediente contradictorio, en el que serán oídos los restantes integrantes de la representación a que el trabajador perteneciera (arts. 68.a) ET, 10.3 LOLS y 30.4 LPRL). Esta exigencia se extiende también a los candidatos mientras dura el proceso electoral a los representantes del personal durante al año siguiente a la extinción del mandato representativo. El incumplimiento de tales exigencias formales acarrea la nulidad de las sanciones (art. 115.1.d LPL) y, en especial, la falta de audiencia a los restantes representantes del personal (art. 115.2 LPL).

Debe indicarse, por último, que las sanciones por faltas muy graves exigen del empresario que informe al comité de empresa o a los delegados de personal, en el caso de que existan (art. 64.1 ET). Bastará, según la jurisprudencia, con la simple información, pudiéndose incluso hacer “a posteriori” de la imposición de la sanción. El incumplimiento de esta obligación de información no provoca la nulidad de la sanción, bastando con una sanción administrativa.

Los delegados sindicales que no formen parte del comité de empresa tienen el derecho a ser oídos con anterioridad a los despidos y sanciones (por faltas leves, graves o muy graves) que afecten a los trabajadores afiliados a su sindicato (art. 10.3 Ley Orgánica de Libertad Sindical). Para el cumplimiento de esta obligación empresarial será preciso que el empresario conozca la afiliación sindical del trabajador sancionado y que el delegado sindical haya sido legalmente designado. El incumplimiento de esta obligación de información provoca la nulidad de la sanción (art. 115.2 LPL).

La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa siempre serán revisables ante la jurisdicción competente” (art. 58.2 ET) a través de un procedimiento especial regulado en los arts. 114 y 115 de la LPL.

Contra las sentencias dictadas en estos procesos no cabrá recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente (art. 115 LPL).

Los plazos legales de prescripción de las distintas faltas son los siguientes (art. 60.2 ET):

a) Para las faltas leves: 10 días.
b) Para las faltas graves: 20 días.
c) Para las faltas muy graves: 60 días.

En todo caso, las faltas prescriben, cualquiera que sea su grado, a los seis meses de haberse cometido.

Como regla general, el cómputo de los plazos de prescripción cortos se iniciará a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta y del plazo de prescripción largo a partir de la fecha en que se hubiere cometido.
Ahora bien, en el caso de ocultación maliciosa por el trabajador de los hechos imputables, el “dies a quo” para el cómputo de la prescripción de seis meses comenzará en la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión (STS, ud. de 2 de febrero de 1992).

En el caso de faltas continuadas, el inicio del plazo de prescripción será la fecha del conocimiento final por la empresa de los hechos en su verdadera naturaleza y significación, sin que se pueda retrotraer al primer momento de la transgresión (STS de 26 de marzo de 1991). Así, las faltas continuadas deberán ser apreciadas en su conjunto a efectos de sanción (STS de 29 de octubre de 1990).

Y en el caso de necesitarse una investigación o auditoría, el plazo de prescripción se iniciará a partir del momento en que las faltas sean conocidas por la empresa, “pues otra cosa supondría beneficiar al infractor, amparando su conducta engañosa con la institución de la prescripción” (STSJ, de Galicia, de 12 de febrero de 1997).
Por lo demás, el cómputo de los plazos de prescripción deberá hacerse sin exclusión de los días inhábiles (por todas, STS de 14 de enero de 1987).

Interrumpen el plazo de prescripción:

a) La instrucción del expediente disciplinario (STS de 27 de octubre de 1986).
b) La interposición de una querella criminal, aunque solo en el caso de que sea necesaria tal resolución judicial para el descubierto, concreción o imputación de la falta (SSTS, ud., de 26 de mayo o de 24 de septiembre de 1992).
No interrumpen el plazo de prescripción:
a) La suspensión del contrato de trabajo (STS de 13 de junio de 1989).
b) El hecho de que el empresario advierta al trabajador con anterioridad de que conoce las faltas cometidas (STS de 15 de abril de 1994).
c) El período de audiencia previa al delegado sindical en caso de sanción a un trabajador afiliado a su sindicato (STS, ud., de 6 de marzo de 2001).