La protección de las embarazadas en el trabajo

6 10 2008

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) protege específicamente a las trabajadoras en situación de maternidad, parto reciente o en período de lactancia (art. 26 LPRL), transponiendo así el contenido de la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.

Evaluación de riesgos

La evaluación de los riesgos ha de comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico (art. 26.1 LPRL).

La Directiva 92/85/CEE establece que la evaluación de riesgos, para las trabajadoras en el período de embarazo, postparto y lactancia, consta al menos de las siguientes etapas:

a) Identificación de los peligros y factores de riesgo a los que están sometidas.
b) Determinación de la categoría del riesgo no tolerable y del período límite de exposición al mismo.
c) Evaluación del riesgo, que deberá adaptarse a la especificidad de la situación, sin perjuicio de las evaluaciones de riesgos que puedan efectuarse con carácter general.

Los Anexos I y II de la Directiva 92/85/CEE, a los que remiten los arts. 4.1 y 6.1 de la propia Directiva, contienen listas no exhaustivas de los agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que pueden afectar a las trabajadoras en esta situación:

  • Agentes químicos, como el mercurio y sus compuestos, los agentes citotóxicos, el monóxido de carbono, las sustancias peligrosas por penetración cutánea, el plomo y sus derivados.
  • Agentes físicos, como las cargas físicas vinculadas a la actividad, las vibraciones, choques o movimientos bruscos, el ruido, las radiaciones, el calor o el frío.
  • Agentes biológicos, como la proximidad a ciertos microorganismos.

Los resultados de la evaluación de los riesgos han de ser comunicados a las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia, así como a las que «puedan encontrarse» en una de esas situaciones, y/o a sus representantes (art. 4.2 Directiva 92/85/CEE).

Adecuación de las condiciones de trabajo

Si los resultados de la evaluación revelan un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario ha de adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo. En otro caso, cuando el empresario incumpla las obligaciones que la LPRL le impone manteniendo una actitud pasiva ante el conocimiento del riesgo, incurrirá en una vulneración del derecho fundamental a la «integridad física y moral» de la trabajadora, garantizado en el art. 15 de la Constitución Española (STC 27-3-2007).

En caso de que no se pueda evitar el riesgo, el primer nivel de medidas que el empresario ha de adoptar lo constituye la adaptación de las condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, la cual, en consecuencia, sigue desarrollando sustancialmente las mismas funciones. Se trata de una obligación que recae sobre el empresario, al margen, con toda probabilidad, de que la trabajadora quiera o no proceder a la adaptación, pues en todo caso debe procederse a la misma. De forma un tanto indeterminada («cuando resulte necesario»), las medidas empresariales de adaptación de las condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada pueden incluir la no realización de trabajo nocturno o a turnos (art. 26.1 LPRL).

El segundo nivel o escalón contiene una medida a la que sólo ha de recurrirse cuando las que se integran en el primer nivel no son posibles o cuando, aun habiéndose adoptado, el puesto de trabajo sigue siendo susceptible de repercutir desfavorablemente sobre la trabajadora embarazada o sobre el feto. En este caso, la medida a adoptar es el cambio de puesto de trabajo o función (art. 26.2 LPRL). La imposibilidad o insuficiencia de la adaptación ha de ser certificada por los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, con el informe del médico del Servicio Nacional de la Salud que asista facultativamente a la trabajadora.

En último extremo, la trabajadora deberá pasar a desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado, puesto que se determinará por el empresario previa consulta con los representantes de los trabajadores, una vez revisada la relación de puestos exentos de riesgos. El cambio de puesto o función se ha de llevar a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se aplican en los supuestos de movilidad funcional (art. 39 ET) y tiene efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. El cambio de puesto o de función es meramente transitorio o provisional, pues la trabajadora ha de volver a su anterior puesto en cuanto su estado de salud lo permita.

En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas, no exista puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora puede ser destinada a puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conserva el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Éste es el tercer nivel o escalón de medidas a adoptar, al que, al igual que ocurría con el segundo, sólo cabe recurrir cuando las medidas que forman éste no son posibles por inexistencia de puesto o función compatible.

A pesar de que la legislación (art. 26.2 LPRL) habla de retribuciones del puesto de origen, parece claro que si se realizan funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes se tendrá derecho a la retribución correspondiente a dichas funciones, de conformidad con lo establecido con carácter general (art. 39.3 ET). Con la mención al conjunto de retribuciones de su puesto de origen quizás se quiera decir que se conservan todas las retribuciones del anterior puesto y, por tanto, también los complementos que pudiera tener el mismo.

Cuando la trabajadora sea destinada a un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado, el empresario podrá aplicar una reducción del 50 por ciento de la aportación empresarial en la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes con respecto a las cuotas devengadas durante el período de permanencia en el nuevo puesto de trabajo o función (disp. adic. 5ª Ley 51/2007)

Un último o cuarto nivel de medidas, para el caso de que no pueda garantizarse a la trabajadora el cambio de puesto de trabajo, consiste en la dispensa del trabajo durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud. Se prevé que si el cambio del puesto de trabajo no fuera técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse «el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad y su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado». Como supuesto de suspensión libera al empresario de su obligación retributiva, si bien la trabajadora pasará a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social contemplada en los arts. 135 y 135 ter de la LGSS, respectivamente.

Por lo que se refiere a la declaración del pase a la suspensión de la relación laboral, no precisa la Ley a quién corresponde efectuar tal declaración, si a los propios servicios médicos del INSS, al empresario, por mutuo acuerdo entre empresario y trabajadora, o por mutuo acuerdo entre empresario y representantes legales de los trabajadores. En cualquier caso, la norma sólo otorga a la representación sindical una mera competencia de consulta, por lo que la decisión final parece corresponder sólo al empresario que, analizada la existencia o no de puestos sin riesgo disponibles, será el único legitimado para decidir sobre la procedencia de la suspensión de la relación laboral, quedándole a la trabajadora, en caso de disconformidad con la decisión empresarial, la opción de dirigirse, bien a los servicios médicos para que se pronuncien sobre la idoneidad o no del puesto al que se la destina, como la reclamación en vía judicial.

Se reconoce el derecho de las trabajadoras embarazadas a ausentarse del trabajo (art. 26.4 LPRL), con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo. La trabajadora tendrá que comunicar por anticipado al empresario que se va ausentar. Igualmente, tendrá que justificar a éste «la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo» (art. 37.3 ET).

Para justificar la necesidad de la realización dentro de la jornada de trabajo, bastará probablemente con una certificación en este sentido del facultativo correspondiente, el cual no tiene por qué ser, por cierto, de la Seguridad Social.





El derecho de reingreso preferente del trabajador en excedencia voluntaria

7 09 2008

El trabajador en excedencia voluntaria no tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo, «conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa» (art. 46.5 ET).

Cabe señalar las siguientes características de tal derecho:

1) Es un derecho preferente de reingreso, lo que significa que el trabajador excedente podrá ocupar las vacantes que surjan en la empresa por delante de otros trabajadores que aspiren a las mismas. Tal preferencia no es absoluta, pues la jurisprudencia ha establecido que no opera frente alderecho de reserva de puesto de trabajode otros empleados con contrato suspendido o en excedencia forzosa, ni tampoco frente al deascenso o trasladoque pudieran tener, conforme al convenio colectivo aplicable, los trabajadores en activo.

2) Es un derecho a ocupar una vacante de igual o similar categoría. Si no existen vacantes de la misma categoría cabe, en consecuencia, ofrecer al trabajador otras de índole similar. Porcategoría similarha de entenderse:

– Desde un punto de vista funcional, la que forme parte del mismo grupo profesional, que es el límite que el ET establece para las decisiones de movilidad funcional, debiéndose respetar además las «titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral» (art. 39.1 ET). De no existir grupos profesionales en la empresa, habrá de estarse al concepto decategoría profesional equivalente, definido en el ET a efectos de clasificación profesional (art. 22.3 ET). Algunos convenios prevén la posibilidad de que el trabajador reingrese en una categoría de carácter inferior en espera de que quede una vacante de las de su categoría [Convenio Colectivo del sector de agencias de viajes (art. 22 )].

– Desde un punto de vista geográfico, la jurisprudencia ha entendido que el excedente no necesariamente ha de reincorporarse en el centro de trabajo que ocupaba con anterioridad a la excedencia, de modo que, si no existen vacantes en el mismo, puede ofrecerle la empresa otras que hayan aparecido en distintas localidades.

–No se considera vacante similar, la referida a un puesto de trabajo de caráctertemporal, cuando el trabajador excedente al pedir la excedencia ostentaba la condición de fijo en la empresa.

El correcto ejercicio del derecho de reingreso preferente exige que el trabajador lo solicite al empresario. No existiendo plazo de preaviso legalmente establecido, la jurisprudencia afirma que esa solicitud podrá hacerse en cualquier momento previo al fin de la excedencia. Son válidas y han de cumplirse las cláusulas de los convenios colectivos que fijan un concreto plazo de preaviso (por ejemplo, un mes). En tales casos, el plazo que ha de respetar el trabajador será el vigente en el momento de iniciarse la excedencia, de modo que, si con posterioridad se establece uno nuevo, la modificación no afectará al excedente.

Una vez efectuada la solicitud de reingreso, el deber de buena fe contractual impone al empresario laobligación de informaral trabajador de las distintas vacantes que vayan apareciendo en la empresa.