La protección de las embarazadas en el trabajo

6 10 2008

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) protege específicamente a las trabajadoras en situación de maternidad, parto reciente o en período de lactancia (art. 26 LPRL), transponiendo así el contenido de la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.

Evaluación de riesgos

La evaluación de los riesgos ha de comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico (art. 26.1 LPRL).

La Directiva 92/85/CEE establece que la evaluación de riesgos, para las trabajadoras en el período de embarazo, postparto y lactancia, consta al menos de las siguientes etapas:

a) Identificación de los peligros y factores de riesgo a los que están sometidas.
b) Determinación de la categoría del riesgo no tolerable y del período límite de exposición al mismo.
c) Evaluación del riesgo, que deberá adaptarse a la especificidad de la situación, sin perjuicio de las evaluaciones de riesgos que puedan efectuarse con carácter general.

Los Anexos I y II de la Directiva 92/85/CEE, a los que remiten los arts. 4.1 y 6.1 de la propia Directiva, contienen listas no exhaustivas de los agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que pueden afectar a las trabajadoras en esta situación:

  • Agentes químicos, como el mercurio y sus compuestos, los agentes citotóxicos, el monóxido de carbono, las sustancias peligrosas por penetración cutánea, el plomo y sus derivados.
  • Agentes físicos, como las cargas físicas vinculadas a la actividad, las vibraciones, choques o movimientos bruscos, el ruido, las radiaciones, el calor o el frío.
  • Agentes biológicos, como la proximidad a ciertos microorganismos.

Los resultados de la evaluación de los riesgos han de ser comunicados a las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia, así como a las que «puedan encontrarse» en una de esas situaciones, y/o a sus representantes (art. 4.2 Directiva 92/85/CEE).

Adecuación de las condiciones de trabajo

Si los resultados de la evaluación revelan un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario ha de adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo. En otro caso, cuando el empresario incumpla las obligaciones que la LPRL le impone manteniendo una actitud pasiva ante el conocimiento del riesgo, incurrirá en una vulneración del derecho fundamental a la «integridad física y moral» de la trabajadora, garantizado en el art. 15 de la Constitución Española (STC 27-3-2007).

En caso de que no se pueda evitar el riesgo, el primer nivel de medidas que el empresario ha de adoptar lo constituye la adaptación de las condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, la cual, en consecuencia, sigue desarrollando sustancialmente las mismas funciones. Se trata de una obligación que recae sobre el empresario, al margen, con toda probabilidad, de que la trabajadora quiera o no proceder a la adaptación, pues en todo caso debe procederse a la misma. De forma un tanto indeterminada («cuando resulte necesario»), las medidas empresariales de adaptación de las condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada pueden incluir la no realización de trabajo nocturno o a turnos (art. 26.1 LPRL).

El segundo nivel o escalón contiene una medida a la que sólo ha de recurrirse cuando las que se integran en el primer nivel no son posibles o cuando, aun habiéndose adoptado, el puesto de trabajo sigue siendo susceptible de repercutir desfavorablemente sobre la trabajadora embarazada o sobre el feto. En este caso, la medida a adoptar es el cambio de puesto de trabajo o función (art. 26.2 LPRL). La imposibilidad o insuficiencia de la adaptación ha de ser certificada por los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, con el informe del médico del Servicio Nacional de la Salud que asista facultativamente a la trabajadora.

En último extremo, la trabajadora deberá pasar a desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado, puesto que se determinará por el empresario previa consulta con los representantes de los trabajadores, una vez revisada la relación de puestos exentos de riesgos. El cambio de puesto o función se ha de llevar a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se aplican en los supuestos de movilidad funcional (art. 39 ET) y tiene efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. El cambio de puesto o de función es meramente transitorio o provisional, pues la trabajadora ha de volver a su anterior puesto en cuanto su estado de salud lo permita.

En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas, no exista puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora puede ser destinada a puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conserva el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Éste es el tercer nivel o escalón de medidas a adoptar, al que, al igual que ocurría con el segundo, sólo cabe recurrir cuando las medidas que forman éste no son posibles por inexistencia de puesto o función compatible.

A pesar de que la legislación (art. 26.2 LPRL) habla de retribuciones del puesto de origen, parece claro que si se realizan funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes se tendrá derecho a la retribución correspondiente a dichas funciones, de conformidad con lo establecido con carácter general (art. 39.3 ET). Con la mención al conjunto de retribuciones de su puesto de origen quizás se quiera decir que se conservan todas las retribuciones del anterior puesto y, por tanto, también los complementos que pudiera tener el mismo.

Cuando la trabajadora sea destinada a un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado, el empresario podrá aplicar una reducción del 50 por ciento de la aportación empresarial en la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes con respecto a las cuotas devengadas durante el período de permanencia en el nuevo puesto de trabajo o función (disp. adic. 5ª Ley 51/2007)

Un último o cuarto nivel de medidas, para el caso de que no pueda garantizarse a la trabajadora el cambio de puesto de trabajo, consiste en la dispensa del trabajo durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud. Se prevé que si el cambio del puesto de trabajo no fuera técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse «el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad y su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado». Como supuesto de suspensión libera al empresario de su obligación retributiva, si bien la trabajadora pasará a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social contemplada en los arts. 135 y 135 ter de la LGSS, respectivamente.

Por lo que se refiere a la declaración del pase a la suspensión de la relación laboral, no precisa la Ley a quién corresponde efectuar tal declaración, si a los propios servicios médicos del INSS, al empresario, por mutuo acuerdo entre empresario y trabajadora, o por mutuo acuerdo entre empresario y representantes legales de los trabajadores. En cualquier caso, la norma sólo otorga a la representación sindical una mera competencia de consulta, por lo que la decisión final parece corresponder sólo al empresario que, analizada la existencia o no de puestos sin riesgo disponibles, será el único legitimado para decidir sobre la procedencia de la suspensión de la relación laboral, quedándole a la trabajadora, en caso de disconformidad con la decisión empresarial, la opción de dirigirse, bien a los servicios médicos para que se pronuncien sobre la idoneidad o no del puesto al que se la destina, como la reclamación en vía judicial.

Se reconoce el derecho de las trabajadoras embarazadas a ausentarse del trabajo (art. 26.4 LPRL), con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo. La trabajadora tendrá que comunicar por anticipado al empresario que se va ausentar. Igualmente, tendrá que justificar a éste «la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo» (art. 37.3 ET).

Para justificar la necesidad de la realización dentro de la jornada de trabajo, bastará probablemente con una certificación en este sentido del facultativo correspondiente, el cual no tiene por qué ser, por cierto, de la Seguridad Social.

Anuncios




Organización de los servicios de prevención en la empresa. Participación y representación

12 09 2008

Cuando hablamos de la necesidad de establecer una adecuada política de Prevención de Riesgos en el ámbito empresarial, debemos referirnos a dos aspectos fundamentales pero diferenciados dentro de la misma. Por un lado, de la fórmula de organización de los servicios de prevención que la empresa escoja de entre las distintas posibilidades que ofrece la ley y en base a sus características. Por otro lado, de las formas de participación y representación de los trabajadores en el desarrollo de las actividades preventivas.

1) ORGANIZACIÓN DE LOS SERVICIOS DE PREVENCIÓN.-

Se regula en el capítulo IV de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (artículos 30 a 32), desarrollado por el Real Decreto 39/1997 de 17 de enero, que aprueba el reglamento de los Servicios de Prevención.

Según disponen estas normas, los servicios de prevención se pueden instrumentar de las siguientes formas:

  • Asunción personal del empresario de las actividades de prevención: en el caso que nos ocupa no constituye una opción posible, ya que esta posibilidad sólo se contempla para empresas de menos de seis trabajadores.

  • Designación de uno o varios trabajadores para que lo realicen: esta es una opción posible si bien, tiene el inconveniente de que los trabajadores designados deben contar con la formación especializada necesaria para desarrollar toda la actividad preventiva (realización de evaluación de riesgos, planificación de los mismos, determinación y organización de recursos y medios necesarios…). Además, para ello, esos trabajadores deberán destinar tiempo de su trabajo a desempeñar estas funciones y la empresa deberá facilitarle todos los medios que requiera. Gozarán, además, de garantías similares a las de los representantes de los trabajadores.

  • Constituyendo un servicio de prevención propio: esta fórmula es obligatoria en los siguientes supuestos: cuando la empresa cuente con más de 500 trabajadores; cuando, teniendo entre 250 y 500, se dedique a alguna de las actividades consideradas especialmente peligrosas; o cuando así lo determine la Autoridad Laboral a la vista de la actividad de la empresa y de su índice de siniestralidad.

  • Recurriendo a un servicio de prevención ajeno: seguramente es el sistema de organización de la prevención más cómodo para la empresa. Se trata de encargar a una entidad especializada la organización del servicio, incluyendo todas las actividades que integran la prevención, así como la vigilancia de la salud. La normativa permitía a las Mutuas de Accidentes desarrollar la actividad de servicio de prevención ajeno, con lo cual era muy común que las empresas concertasen con la Mutua a la que se encontrasen adscritos para la gestión de los servicios de la Seguridad Social, la realización de los servicios de prevención.

En la actualidad, para las actividades como servicios de prevención ajenos se establece que las mutuas constituyan una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, denominada “sociedad de prevención”, que se regirá por la legislación mercantil aplicable.

  1. – El objeto social de las sociedades de prevención, cuyo capital pertenecerá íntegramente a una mutua, será única y exclusivamente la actuación como servicio de prevención ajeno para las empresas asociadas a la mutua.
  2. – Las mutuas podrán realizar aportaciones dinerarias y no dinerarias con cargo a su patrimonio, para el capital social de la sociedad.
  3. – Su actividad se desarrollará con independencia y autonomía de los servicios de las mutuas a fin de prevenir los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Para ello, dispondrán de la organización, las instalaciones, el personal propio y los equipos necesarios.
  4. – Las sociedades de prevención podrán subcontratar la realización de actividades preventivas en los términos previstos en la normativa de la prevención de riesgos laborales.
  5. – Las actividades de las mutuas como servicios de prevención ajenos serán distintas e independientes de las correspondientes a la colaboración en la gestión de la Seguridad Social.
  6. – La actuación de una mutua como socio de unafirma de prevención se someterá al control de una comisión y al control financiero de la Intervención General de la Seguridad Social. Si durante un período de cinco años se produjera el cese, por imperativo legal, de las actividades como servicio de prevención ajeno, la mutua responderá subsidiariamente de las obligaciones respecto al personal cedido a la sociedad de prevención, pudiendo optar por la readmisión del personal en la mutua.
  7. – Las mutuas, como colaboradoras de la Seguridad Social, deben notificar y gestionar las autorizaciones o cese del servicio de prevención al Ministerio de Trabajo.

2) PARTICIPACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS TAREAS DE PREVENCIÓN.

Se regula en el capítulo IV de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (artículos 33 a 40).

Además de la organización de los servicios de prevención, la empresa debe procurar la participación y conocimiento de los trabajadores de las actividades preventivas. Para ello la ley prevé este derecho y las fórmulas de canalización de su ejercicio, que son la designación de unos representantes en esta materia (Delegados de Prevención y, en su caso, Comité de Seguridad y Salud).

El primer concepto que se debe tener claro, es que no estamos ante una obligación empresarial. No existe una obligación empresarial de designar representantes en materia de prevención. Es un derecho de los trabajadores que pueden ejercitar o no.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la estructura de la representación de los trabajadores en materia de prevención es un espejo de la representación unitaria. Esto es, los Delegados de Prevención se escogen, en su caso, por y de entre los Delegados de Personal. Así pues, para que puedan designarse aquéllos, primero es necesario que existan éstos (y lo mismo cabe decir respecto del Comité de Seguridad y Salud) Únicamente existe una excepción, recogida en la Disposición Adicional 4ª de la ley, que es el supuesto en que la empresa no cuente con representantes unitarios por no tener trabajadores con la antigüedad suficiente para ser elegibles; en este caso se permite que se elija por mayoría un trabajador que haga las funciones de Delegado de Personal.

Los Delegados de Prevención serán designados por y entre los representantes del personal, con arreglo a la siguiente escala:

De 50 a 100 trabajadores 2 Delegados de Prevención.
De 101 a 500 trabajadores 3 Delegados de Prevención.
De 501 a 1.000 trabajadores 4 Delegados de Prevención.
De 1.001 a 2.000 trabajadores 5 Delegados de Prevención.
De 2.001 a 3.000 trabajadores 6 Delegados de Prevención.
De 3.001 a 4.000 trabajadores 7 Delegados de Prevención.
De 4.001 en adelante 8 Delegados de Prevención.

En las empresas de hasta treinta trabajadores el Delegado de Prevención será el Delegado de Personal. En las empresas de treinta y uno a cuarenta y nueve trabajadores habrá un Delegado de Prevención que será elegido por y entre los Delegados de Personal.

El Comité de Seguridad y Salud se podrá constituir en todas las empresas o centros de trabajo que cuenten con 50 o más trabajadores.

El Comité estará formado por los Delegados de Prevención, de una parte, y por el empresario y/o sus representantes en número igual al de los Delegados de Prevención, de la otra.

Las empresas que cuenten con varios centros de trabajo dotados de Comité de Seguridad y Salud podrán acordar con sus trabajadores la creación de un Comité Intercentros, con las funciones que el acuerdo le atribuya.

Pero, en todo caso, y tal como reflejamos anteriormente, estas designaciones únicamente podrán realizarse si la empresa previamente ha designado a sus representantes de personal. Así pues, lo que hay que tener en cuenta es qué tipo de representación existe en cada centro de trabajo. En aquellos centros de trabajo donde existan Delegados de Personal, éstos podrán designar a uno o varios Delegados de Prevención. Y si en algún centro de trabajo se ha constituido un Comité de Empresa, allí podrán designarse Delegados de Prevención y éstos constituir un Comité de Seguridad y Salud.