Criterio de la TGSS sobre la afiliación y alta en Seguridad Social española de extranjeros contratados para prestar servicios fuera de España

2 10 2008

CUESTIÓN PLANTEADA

¿Deben ser afiliados y dados de alta en la Seguridad Social española los trabajadores, de nacionalidad francesa e italiana, contratados por una empresa española como conductores para realizar transportes de mercancías dentro del ámbito de la Unión Europea?.

CRITERIO DE LA TGSS

Sobre el particular cabe señalar que el Reglamento (C.E.E.) nº 1409/71, del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familiar que se desplazan dentro de la Comunidad, dispone en su artículo 14.2.a) que «la persona que forme parte del personal itinerante o navegante de una empresa que efectúe por cuenta de otro o por su propia cuenta transportes internacionales de pasajeros o de mercancías por vía férrea, por carretera, por aire o por navegación interior y que tenga su sede en el territorio de un Estado miembro, estará sometida a la legislación de este último Estado… ».

Por tanto, en el supuesto planteado, en virtud del mencionado precepto los trabajadores de nacionalidad francesa e italiana contratados por una empresa española, que tiene su sede en este país, para realizar transportes de mercancías dentro de la Unión Europea deberán quedar sometidos a la legislación española de Seguridad Social, y por tanto, la empresa deberá solicitar ante la Tesorería General de la Seguridad Social su afiliación y alta, y al mismo tiempo, requerir un certificado sobre la legislación aplicable que deberán llevar los trabajadores en sus desplazamientos por los países de la Unión Europea correspondiente, junto con la tarjeta sanitaria europea que se les expida que les permitirá recibir las prestaciones sanitarias que precisen en los países comunitarios durante tales desplazamientos.

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Criterio del INSS (2008) sobre derecho a prestación de trabajador extracomunitario en situación irregular

27 08 2008

CUESTIÓN PLANTEADA AL INSS

Procedencia del reconocimiento del derecho a una prestación derivada de contingencia profesional a trabajador extranjero (no comunitario) que no tiene permiso de trabajo ni de residencia. Imputación de responsabilidades al respecto. Particularidades cuando el trabajador ha hecho uso de documentación falsa.

RESPUESTA

a) Se aplican:

– Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), aprobado por Real Decreto-legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/6).
– Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y su integración social modificada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre (BOE 21/11).
– Reglamento sobre colaboración en la gestión de la Seguridad Social de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social (RCMAT), aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre (BOE 12/12).
– Sentencias del Tribunal Supremo, de 9 de junio (RJ 2003\3936) y 7 de octubre de 2003 (RJ 2003\6497).

b) El INSS adopta el siguiente criterio:

La condición previa para que funcionen los mecanismos protectores de la Seguridad Social es que el sujeto afectado se encuentre comprendido en el campo de aplicación del sistema, tal y como se deriva del artículo 2 de la LGSS; y en este sentido, el artículo 7.1 de la LGSS, determina la inclusión en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, a efectos de prestaciones de modalidad contributiva, de los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados relacionados en dicho artículo.

Ahora bien, la Ley Orgánica 14/2003 modificó el artículo 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000 estableciendo que «Para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle».

Esta modificación, en vigor a partir de 21 de diciembre de 2003, incorporó la doctrina establecida poco antes por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 9 de junio y 7 de octubre de 2003, dictadas en recursos para la unificación de doctrina. En éstas, relativas a dos súbditos extranjeros, no comunitarios, que prestaban servicios por cuenta ajena en España, sin cumplir los requisitos exigidos para desarrollar su actividad remunerada, ni disponer de permiso de residencia, y que, estando en esta situación, sufren un accidente de trabajo, se concluye reconociendo el derecho a la protección que el sistema de Seguridad Social, en su modalidad contributiva, otorga por la aludida contingencia a los trabajadores nacionales.

Como consecuencia de todo ello, este Instituto admitió la posibilidad, anteriormente negada, de que los extranjeros que trabajan en España sin la preceptiva autorización gubernativa, causen derecho a prestaciones por contingencias profesionales.

Dado que en tales circunstancias, y con carácter general, el trabajador no habrá sido afiliado ni dado de alta en la Seguridad Social, ni el empresario habrá cotizado por él, procede tratar a dichos extranjeros como trabajadores que no están dados de alta por el empresario, debiendo estarlo, con las consecuencias legales de todo orden que tal incumplimiento comporta: consideración del trabajador en situación de alta de pleno derecho a efectos de contingencias profesionales (artículo 125.3 LGSS); atribución al empresario de responsabilidad en orden a las prestaciones (artículo 126 LGSS); anticipo de éstas (por la mutua, en su caso); responsabilidad subsidiaria de este Instituto, en caso de insolvencia de la empresa (y, en su caso, de la mutua insolvente), como continuador del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. Tal criterio se mantuvo y continúa vigente en toda su amplitud, y de forma general, tras la modificación introducida por el Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre, en el artículo 42 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (Real Decreto 84/1966, de 26 de enero).

Dicho lo anterior, lo que aquí se plantea es el tratamiento que corresponde otorgar a aquellos supuestos en que el trabajador extranjero hubiera hecho uso de documentos de residencia y trabajo falsos en base a los cuales hubiese sido afiliado y dado de alta en el sistema de Seguridad Social, ingresando la empresa las correspondientes cotizaciones.

Pues bien, en tales circunstancias las pautas ya indicadas resultarían plenamente aplicables si quedara acreditada la connivencia del empresario en dichas irregularidades. Carecería, efectivamente, de justificación jurídica la exoneración de responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones —y, como veremos más adelante, la privación de protección al trabajador— en un supuesto en que al ilícito administrativo se suma un ilícito penal, y ello, aun cuando el trabajador hubiera participado en el mismo; y no debe olvidarse, además, que la eventual responsabilidad criminal de la empresa es compatible con la que pueda corresponderle en orden a las prestaciones (artículo 127.3 LGSS).

Por el contrario, en caso de no existir dicha connivencia, la empresa, que, ignorando la falsedad documental, afilió y dio de alta al trabajador en la Seguridad Social, ingresando asimismo las cotizaciones correspondientes a la prestación de servicios, hizo todo ello en la creencia de que el trabajador contaba con los correspondientes permisos. Y, siendo ello así, aun cuando posteriormente la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) hubiera procedido a la anulación del alta y de las cuotas (cuya devolución, de producirse, presupone que su ingreso no se hizo maliciosamente, según el artículo 44 del Reglamente General de Recaudación de la Seguridad Social) no puede considerarse que el empresario haya incurrido en ningún incumplimiento, por lo que no resulta posible imputarle responsabilidad alguna en orden a las prestaciones que puedan causarse (artículo 126 LGSS y 94 y siguientes de la Ley de Seguridad Social, de 21 de abril de 1966, que se consideran vigentes de forma transitoria y con rango reglamentario, conforme a la disposición transitoria segunda del Decreto 1645/ 1972, en relación con el artículo 17 de la Ley 24/1972).

En este contexto, por lo tanto, la cuestión verdaderamente fundamental es si el hecho de que el trabajador haya utilizado una documentación falsa, para crear la apariencia de legalidad sobre cuya base ha sido contratado (actuaciones éstas que, de confirmarse serían constitutivas de un ilícito penal), ha de privarle de la protección correspondiente al accidente que ha sufrido en la ejecución de su trabajo.

Es cierto que el alta en la Seguridad Social y la cotización han venido motivadas por una falsedad en documento público, y que ello puede haber determinado su anulación por parte de la TGSS. Pero ha de tenerse en cuenta (aunque quizá sin dicha documentación la empresa no hubiera contratado al trabajador, y no hubiera existido prestación de servicios), que la protección por contingencias profesionales a la que nos estamos refiriendo no deriva de esa alta y cotización, y por tanto del uso de esa documentación falsa, sino de la prestación efectiva de servicios. Porque incluso careciendo de los correspondientes permisos y de los requisitos para obtenerlos, se hubiera otorgado al trabajador protección frente a las contingencias profesionales.

No se ignora que, tanto la consideración de situación de alta de pleno derecho recogida en el artículo 125.3 LGSS, como el artículo 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000, refieren la protección a supuestos de incumplimiento empresarial. Pero las sentencias del Tribunal Supremo ya citadas, aun cuando parten de este mismo presupuesto, afirman que «el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación un contrato nulo, siendo ello así, no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo y así lo ha sido siempre desde la primitiva Ley de Accidentes de Trabajo de 1900». Y a esa consideración (que se corresponde con la actual dicción del artículo 42 RD 84/1996), se añade que el ilícito penal cometido habrá de ser castigado conforme a las leyes penales, en ninguna de las cuales se prevé, como pena accesoria, la pérdida de la protección de las contingencias profesionales (lo que, dado el carácter restrictivo con que deben aplicarse tales normas, tampoco resulta posible por vía interpretativa); una línea ésta en la que ya se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 15 de noviembre de 2007 (AS 2007\1561), en relación con un supuesto similar.

Así que, afirmado el derecho a la prestación y negada la responsabilidad empresarial, resulta preciso determinar a cargo de quién habrá de efectuarse el pago de aquélla. Y no cabe, en tal sentido, sino afirmar que será la entidad gestora o colaboradora que cubra las contingencias profesionales en la empresa la que ha asumir el coste de las prestaciones. Efectivamente, si la cobertura de las contingencias profesionales corresponde a una mutua, aunque el supuesto no encaje exactamente en la literalidad del artículo 126 LGSS, será la misma colaboradora la que responda del coste de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por un trabajador al servicio de una empresa asociada, de acuerdo con el artículo 68.3 a) LGSS 10 del RCMAT. Lo que carece de fundamento jurídico en tales casos, es la imputación de responsabilidad a este Instituto, cuando no cubre las contingencias profesionales del trabajador, ni siquiera como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, cuya responsabilidad, subsidiaria en todo caso, únicamente está prevista para supuestos de insolvencia del responsable directo, empresario o mutua (artículos 94 y siguientes, de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966; Texto refundido de la legislación de accidentes de trabajo y Reglamento para su aplicación aprobados por Decreto de 22 de junio de 1956 y Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de 4.8.1995, recogida en Circular de la TGSS 5-069 de 26-12-1995).

Todo ello, como se dijo, con independencia de las actuaciones que lleve a cabo la TGSS en relación con las cuotas ingresadas por la empresa, correspondientes a la prestación de servicios de ese trabajador.





La entrada «regular» en España y el visado

19 08 2008

Para que la situación del extranjero sea regular en España, aquél debe acceder al territorio español por los puestos habilitados al efecto, salvo en los casos expresamente exceptuados por la norma. Asimismo (y salvo que concurran razones excepcionales de carácter humanitario, orden público o compromisos internacionales), debe cumplir los siguientes requisitos:

1.- Titularidad de pasaporte u otro documento de viaje (pasaporte colectivo o familiar, título de viaje, documento de identidad, etc.) que acredite su identidad en los términos dispuestos reglamentariamente.

2.- Titularidad del correspondiente visado. Este es el documento de mayor interés desde el punto de vista laboral, siempre exigible, salvo en los supuestos expresamente exceptuados, y que puede ser de distintos tipos:

a) Visado de tránsito, que habilita a transitar por la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español o atravesar el territorio nacional.

b) Visado de estancia, que habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un periodo o suma de periodos hasta un total de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.

c) Visado de residencia, que habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional.

d) Visado de trabajo y residencia, que habilita para ejercer una actividad laboral o profesional, por cuenta ajena o cuenta propia, y para residir.

e) Visado de estudios, que habilita a permanecer en España para la realización de cursos, estudios, trabajos de investigación o formación.

El visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España (salvo los supuestos excepcionales que se prevean reglamentariamente, y conforme, en su caso, a lo dispuesto en convenios y normas internacionales; específicamente en el Acuerdo sobre el «Espacio Schengen» de 19 de junio de 1990. Habilita al extranjero para presentarse en el puesto fronterizo español y solicitar su entrada, y para «permanecer en España en la situación para la que hubiese sido expedido», esto es, para trabajar si ése fuera el caso. La concesión de la exención del visado se ocupa la Orden Ministerial de 11 de abril de 1996, en lo que no contradiga a esas normas de mayor rango. Por su parte, la Orden Ministerial PRE/237/2002, de 8 de febrero, regula el número NEV de enlace de visado en materia de extranjería. Las cuantías de las tasas por la tramitación del visado, ascienden a 60 euros, si bien el visado expedido en fronteras (categorías B y C) puede ser gratuito.

3.- Justificación del objeto y las condiciones de la estancia. Para los viajes de carácter turístico o privado, la normativa de desarrollo establece los términos y requisitos para la expedición de la carta de invitación de los particulares (ciudadanos españoles o nacionales de un estado miembro de la UE, beneficiarios del régimen comunitario o extranjero residente legal en España), a favor de extranjeros, asumiendo el compromiso de costear los gastos de alojamiento durante todo el tiempo de estancia en nuestro país. El modelo oficial de la carta de invitación, se contiene en el Anexo de la citada normativa de desarrollo.

4.- Acreditación de medios económicos suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o de estar en condiciones de obtenerlos legalmente. La acreditación deberá efectuarse en el control de entrada cuando sean requerido por el funcionario correspondiente y comprende:

a) la cuantía mínima de la que se dispone para su sostenimiento, que debe alcanzar el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días de permanencia
en España y por el de personas que viajen a su cargo. En todo caso, como mínimo, deberá acreditarse el 90% del salario mínimo interprofesional o su equivalente en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto;

b) el billete para regresar el país de procedencia o trasladarse en tránsito a un tercer país, que será nominativo, intransferible y cerrado.

Si los recursos económicos no alcanzan las cuantías mínimas, excepcionalmente, podrá permitirse la entrada reduciendo el tiempo de estancia en proporción a la cuantía de los recursos, advirtiéndolo mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo de la fecha límite para abandonar el territorio español.

La disponibilidad de medios económicos puede acreditarse mediante dinero efectivo, cheques certificados, de viaje, cartas de pago o tarjetas de crédito acompañadas de un extracto bancario o cualquier medio que acredite fehacientemente dicha disponibilidad.

No están obligados a acreditar la suficiencia de recursos económicos los extranjeros que tengan el pasaporte en vigor y estén en posesión de alguno de los siguientes documentos: a) autorización o tarjeta de residencia o de estancia por estudios en España, Estados miembros de la UE o Andorra, o tarjeta de acreditación diplomática o de trabajador transfronterizo; b) visado de residencia, de residencia y trabajo o estudios; c) autorización de regreso expedida.

5.- Presentación, en su caso, de los certificados médicos pertinentes.

6.- No estar sujeto a prohibición de entrada.

7.- No suponer un peligro para la salud pública, el orden público, la seguridad nacional o las relaciones internacionales.

Una vez en territorio español, los extranjeros tienen el derecho y el deber de conservar y presentar la documentación de entrada y de identificación, y en las condiciones reglamentariamente previstas contarán con un NIE, o número de identidad del extranjero. Todos los extranjeros a los que se expida un visado o una autorización para permanecer en España por un periodo superior a seis meses tienen el derecho y la obligación de obtener la tarjeta de identidad de extranjero, que es especial para trabajadores transfronterizos y estudiantes. Vías especiales de documentación existen para quienes no puedan serlo por ningún país (apátridas, por ejemplo), y en todo caso los extranjeros indocumentados podrán solicitar documentación en los términos establecidos reglamentariamente. Reglas especiales se aplican a las situaciones de tránsito  y a la salida del territorio nacional, que en principio es libre.

La tarjeta de identidad de extranjero, regulada por Orden de 7 de febrero de 1997, modificada en lo concerniente al número de identidad de extranjero por Orden INT/2058/2008, de 14 de julio, es el documento que acredita la permanencia legal de los extranjeros en España y su identificación, así como la concesión o el reconocimiento del derecho a permanecer en territorio español por tiempo superior a tres meses. Es un documento personal e intransferible.

Un procedimiento especial se sigue para los extranjeros que soliciten acogerse al derecho de asilo.