Festivos recuperables

29 09 2008

Se han definido los festivos recuperables, como aquellos días que tienen la condición de días laborables pero en los que la prestación de servicios correspondiente al mismo no se realiza ese día, sino que se reparte en el resto de días laborables del año.
 
En definitiva es un día que, en principio, no se incluye dentro de los 14 festivos anuales que han de existir en un año, pero que, por determinadas circunstancias en un año concreto, junto a los 14 festivos, ha tenido tradicionalmente en la Comunidad Autónoma que se trate tal consideración. Por este motivo se permite que los trabajadores no presten servicios efectivos en dicha fecha, con la obligación de los mismos de recuperar esos días a lo largo del año. Bien bien pueden recuperarlos alargando unos minutos la jornada diaria hasta que se alcanzan las ocho horas diarias de prestación de servicios (o las que correspondan); no disfrutando de alguno de los puentes que pudieran existir; iniciando la jornada intensiva en fecha posterior a la señalada para recuperar ese festivo, etc.

No obstante, la cuestión fundamental es que los festivos recuperables tienen realmente la consideración de días laborables, en el sentido de entenderlos como días en que se debería prestar servicios, pero que por determinadas circunstancias puede no hacerse.
 
Para tener una idea más clara, imaginemos un supuesto concreto. El día 6 de enero de 2007 (sábado) tuvo carácter de festivo recuperable en determinada Comunidad Autónoma. Dicho día pudo tener el siguiente tratamiento dependiendo del grupo de trabajadores afectado:

– Los trabajadores no adscritos al cuarto turno, es decir, los trabajadores cuya jornada estaba establecida de lunes a viernes. En este caso, no habría problemas dado que el día 6 de enero es era sábado y los sábados no prestaban servicios, por lo que no tuvieron que concederles el día festivo, ni los trabajadores tenían obligación de recuperarlo.

No obstante a ello, si alguno de estos trabajadores hubiera tenido que prestar servicios porque su jornada hubiera sido de lunes a sábado, en este caso, la empresa debería haber dado fiesta al trabajador (el sábado 6 de enero no iría a trabajar), y posteriormente el trabajador debería recuperarlo, bien alargando su jornada unos minutos todos los días hasta que recupere las horas correspondientes a dicho día, o no disfrutando de algún puente, etc. La forma de recuperación de dichas horas la fija la empresa en el calendario laboral o, en su caso, lo establece expresamente para los trabajadores que prestaron servicios en la referida fecha. No es necesario acuerdo colectivo con los representantes de los trabajadores ni con el trabajador individualmente, pues forma parte del poder de dirección del empresario, pero nada impide el acuerdo en cuanto a la forma y plazos para la citada recuperación.

Obviamente, este día festivo recuperable tiene carácter retribuido.

– Trabajadores del cuarto turno que por la asignación de turnos no les correspondía prestar servicios el sábado día 6 de enero de 2007. En este caso, nos encontraríamos en el mismo supuesto anterior, y se debió imponer la misma solución apuntada.

– Trabajadores del cuarto turno que por la asignación de turnos debían prestar servicios el sábado 6 de enero de 2007. En este caso, por estar ya predeterminados los días de prestación de servicios, el trabajador no tendría derecho al disfrute de dicho festivo recuperable, igual que tampoco lo tendría si el día hubiera sido declarado festivo retribuido y no recuperable, sin perjuicio de las compensas que correspondieran al trabajador en este último caso.

Por tanto, el trabajador tendrá la obligación de prestar servicios dicho día, sin que su jornada de trabajo se vea modificada por ello.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 5 de marzo de 2002, viene a resolver indirectamente la cuestión planteada: en una empresa con sistema de turnos “non stop”, se asume la posibilidad que determinados trabajadores -a los que les corresponda por asignación previa en la correspondiente distribución del trabajo- presten servicios un día que tenga carácter de festivo recuperable. Ahora bien, la cuestión principal debatida en esta Sentencia es la de si a estos trabajadores se les han de abonar los conceptos que retribuyen el trabajo efectivo, la consecución de objetivos, etc. Y se concluye que se deberán abonar la totalidad de conceptos que hubiera percibido el trabajador de tratarse de un día laborable en sentido propio.

Por lo que otra conclusión que se ha de extraer, es precisamente que los trabajadores que prestasen servicios en este día festivo recuperable percibirían todos los pluses que hubieran percibido de tratarse de un día laborable ordinario.

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Nacimiento y tiempo de disfrute de las vacaciones

24 09 2008

Las vacaciones, tanto en el art. 38 ET, como en el Convenio OIT núm. 132 de 1970, son calificadas como «anuales». Resulta así generalmente admitido que se trata de un derecho que nace y se disfruta dentro de una anualidad. Es decir, para determinar si un concreto trabajador tiene derecho a vacaciones pagadas se toma como referencia un año, obteniendo el derecho quien haya prestado servicios a la empresa dentro del mismo y en proporción al número total de días trabajados en dicho período. Cabe plantearse así, como primera cuestión, si ese espacio temporal de referencia ha de coincidir con el año natural (de enero a diciembre) o basta que se trate de un período de 365 días a contar desde una fecha concreta (por ejemplo, el fin de las últimas vacaciones disfrutadas). Ante el silencio del ET, la jurisprudencia se inclina por entender que eldevengo del derecho a vacacionesha de hacerse dentro delaño natural(«en el año de que se trate»). Así lo hacen también la mayoría de los convenios colectivos.

Ello implica que en la mayoría de los casos, salvo que el período de vacaciones se establezca al final del año, los trabajadores disfrutan del mismo antes de haberlo generado por completo y, en consecuencia, parcialmente a cuenta de los días que todavía les queden por trabajar. Por ejemplo, un trabajador que disfrute de todas sus vacaciones pagadas en agosto lo hará antes de haber consolidado la parte correspondiente al trabajo en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre. Ello puede generar algunos problemas de liquidación en los casos en que el contrato de trabajo se extinga antes del fin del año natural.

El período de vacaciones fijado en la ley y en los pactos individuales y colectivos «corresponde a la prestación de servicios durante un año completo». En esta materia rige un principio de proporcionalidad, de forma que «toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones (…) tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año» (art. 4.1 Convenio OIT núm. 132 ). Así pues, la duración de las vacaciones estará en proporción al número de días de trabajo efectivo del año, teniéndose derecho al período completo cuando se hayan prestado servicios once meses (descontado el propio de vacaciones). De tal modo, si el período total está fijado en un mes, la proporción será de 2,72 días de vacaciones por mes de trabajo efectivo.

Por otra parte, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios» (art. 5.4 Convenio OIT núm. 132). Como consecuencia de la aplicación de esta norma, para el cómputo de la duración de las vacaciones se tienen en cuenta los días de trabajo efectivo, pero también otros períodos de tiempo que, pese a no ser de trabajo, son equiparados a los primeros. La regla internacional ha sido concretada por la jurisprudencia de los tribunales, de la que puede extraerse la siguiente enumeración de supuestos:

– Períodos de tiempo que computan como de trabajo efectivo a la hora de determinar la duración de las vacaciones:

1. Las situaciones de incapacidad temporal y maternidad, como consecuencia de la dicción literal del precepto internacional. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que la incapacidad temporal y la maternidad por sí mismas no generan derecho a vacaciones; es necesario un mínimo período de prestación efectiva de servicios. En consecuencia, si durante todo el año natural se ha estado en tales situaciones, sin ningún período de trabajo efectivo, no se tendrá derecho al período anual de descanso.

2. El período de tramitación que media entre un despido y la declaración del mismo como improcedente; así como el transcurrido entre la misma fecha y la readmisión del trabajador en los casos en que ésta proceda. Parece razonable exigir en este supuesto, al igual que se hace en los casos de incapacidad temporal y maternidad, un período mínimo de prestación efectiva de servicios para que pueda computarse a efectos de vacaciones.

3. Los períodos de huelga legal de los trabajadores, así como los correspondientes a cierre legal de la empresa (art. 12.2 RD-ley 17/1977).

4. En el caso de los permisos retribuidos, derogada la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 que prohibía descontarlos del período de vacaciones, la doctrina se inclina por entender que el carácter de retribuido de un permiso implica una cierta equiparación con el tiempo de trabajo efectivo y, en consecuencia, como tal habrá de computarlos a efectos de la duración de las vacaciones.

No computan, sin embargo, los permisos retribuidos cuya causa no haya sido debidamente acreditada por el trabajador.

La concesión unilateral por la empresa de un permiso retribuido muy prolongado (más de tres meses), aceptada por el trabajador, puede neutralizar el período de vacaciones al suplir su finalidad de garantizar un espacio de tiempo dedicado al descanso y tiempo libre.

– Períodos que no computan como de trabajo y, en consecuencia, minoran proporcionalmente el período de vacaciones:

1. Los períodos de suspensión del contrato de trabajo como consecuencia de expedientes de regulación de empleo. En estos casos el empresario puede unilateralmente conceder el período completo de vacaciones, pero siempre que ello no suponga minoración en la retribución del mismo, como sucedería en los casos en que dicha retribución no se fija en módulos temporales (día, semana, mes), sino en un porcentaje aplicado sobre el total de las retribuciones percibidas por los trabajadores en el año anterior.

2. La suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias.

Lo que no cabe es imponer una sanción que consista, precisamente, en la reducción del período de vacaciones (art. 58.3 ET).

3. Los períodos correspondientes a huelga ilegal, que supone un incumplimiento contractual no amparado por el derecho constitucional de huelga.

4. Doctrinalmente se considera también que no han de computar a efectos de duración del derecho a vacaciones los demás supuestos de suspensión del contrato de trabajo enumerados en el art. 47 ET no mencionados hasta ahora; así como las excedencias forzosas y voluntarias. En todos esos casos quedan en suspenso las obligaciones de trabajar y retribuir el trabajo, con lo que no es posible efectuar una equiparación con períodos de trabajo efectivo.

5. Los permisos no retribuidos.





La acumulación de las horas de lactancia

14 09 2008

Antes de la actual Reforma introducida por la Ley de Igualdad, la posibilidad que se establece de acumular las horas de permiso por lactancia para su disfrute como un mes de permiso no estaba contemplada en el art. 37, núm. 4 y 6 del ET.

Sin embargo, sí se consideraba válido y eficaz si la negociación colectiva lo había previsto. Así, la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en fecha 29 de marzo de 2004, dio visto bueno al art. 41.d) del Convenio Colectivo de Aldeasa para los años 2003 a 2006 que establecía:

“Lactancia. Las horas establecidas como permiso para la lactancia podrán acumularse mediante el disfrute de un mes de permiso retribuido, o la proporción que corresponda en función del período de alta de la madre con posterioridad al parto, hasta que el hijo cumpla nueve meses”.

Resolución confirmada por la STS 20 de junio de 2005, mediando los siguientes razonamientos:

“1.-La posibilidad establecida en el artículo 41.d) del convenio colectivo -así lo han afirmado las partes firmantes del Convenio en los escritos presentados ante la Dirección General del Trabajo- constituye una facultad otorgada al progenitor que no supone renuncia a derecho alguno y que no se opone, sino que cumple con la finalidad prevista por los artículos 37.4 y 6 ET.

Ello es así, porque conforme a la realidad social del momento en que ha de ser aplicada la Ley (artículo 3 del Código Civil) constituye un hecho notorio que en la sociedad actual y en un entorno urbano que obliga a la inversión de considerable tiempo en los desplazamientos -máxime en un supuesto como el de Aldeasa, en el que la mayor parte de los trabajadores prestan sus servicios en aeropuertos, cuya sede está lejos de los domicilios urbanos-, la ausencia del trabajo, en dos fracciones de media hora, constituye un derecho prácticamente inejercitable para el fin previsto, ya que en la mayor parte de los casos el tiempo invertido en los desplazamientos del centro de trabajo al domicilio es superior al tiempo de interrupción de la jornada laboral.

De otra parte, es evidente que la asistencia que se puede dar al hijo durante la media hora de disminución de la jornada es sensiblemente menor a la que reconoce la norma paccionada, que alcanza a un mes completo sin obligaciones laborales. Es sintomático, al efecto que trabajadores de Aldeasa han optado por ejercitar de esta forma el permiso de lactancia en forma mayoritaria.

2.-El art. 37 ET es un precepto de derecho necesario relativo, que puede ser mejorado por norma convencional, tal como de forma constante sostiene un sólido criterio jurisprudencial.

En este sentido, el permiso de lactancia regulado en el repetido precepto estatutario, es susceptible de admitir la mejora en el convenio y esto es, lo que han hecho las partes firmantes del convenio colectivo impugnado, en el uso y ejercicio legítimo de su autonomía colectiva, al permitir que el titular del derecho pueda voluntariamente optar por la acumulación de los permisos si, como consecuencia de sus necesidades, dicha acumulación garantiza mejor la protección y atención del recién nacido, que es precisamente la finalidad que persigue el artículo 37 ET

3.-No es de aceptar la tesis de la parte recurrente expresiva de que la norma paccionada altera, desvirtúa y desnaturaliza el régimen jurídico del permiso de lactancia, ya que, en primer término, la regulación legal se mantiene en su integridad y plenitud y por lo tanto difícilmente se puede hablar de alteración o desvirtuación de lo que permanece, de modo que la aplicación o no de la norma estatutaria dependerá de la opción que ejerciten los trabajadores.

Lo que hace el convenio es permitir una opción personal de mejora -nunca una imposición- que sin contrariar la vigencia plena de la norma, permite a aquellos trabajadores que -atendiendo a razones personales de cualquier índole- consideren que su derecho queda más protegido y la finalidad de la norma más garantizada con la acumulación de los permisos de lactancia.

En definitiva, como mantiene la sentencia recurrida, el precepto convencional no destruye, ni limita el derecho debatido, concebido siempre en atención y cuidado del menor, sino que, por el contrario, viene a ampliar, mejorando, la posibilidad de que, en los términos de la opción, los padres elijan lo que consideren más favorable para el cuidado de sus hijos”.

Por otro lado no debemos olvidar la compatibilidad entre reducción de jornada y permiso de lactancia y el derecho al período íntegro de lactancia, que no debe verse reducido por razón de la jornada de trabajo que se tenga (por todas, STSJ Canarias, Las Palmas, 20.2.06 y STSJ Cataluña 18.3.03).

Pues bien, con la actual redacción del apartado segundo del apartado 4 del art. 37 ET, la posibilidad de acumulación del tiempo de lactancia solo será viable:

  • En los términos previstos en la negociación colectiva o,
  • En el Acuerdo a que llegue con el empresario.

En otras palabras, en principio si no hay nada establecido en la negociación colectiva y el empleador se niega a la acumulación ningún derecho asiste a la trabajadora.

No obstante lo anterior, si se decidiese sentar una política de acumulación, en la idea de que es mejor que la trabajadora no se marche o llegue todos los días con media hora de anticipación o retraso, y sí que acumule dicha fracción para su disfrute ininterrumpido a posteriori, veamos un ejemplo de su puesta en escena:

  • La maternidad es causa de suspensión del contrato de trabajo, que con carácter general, suponen 16 semanas disfrutadas de forma ininterrumpida.
  • El derecho por lactancia de un hijo menor de 9 meses, acontece con el alta de la madre, por lo que en un plano teórico, tras el disfrute de las precitadas 16 semanas, solo le restarían a la trabajadora poco más de 5 meses de licencia.
  • La media hora diaria de lactancia podría acumularse mediante el disfrute de los días resultantes, en función del período de alta de la madre con posterioridad al parto, hasta que el hijo cumpla nueve meses. Dicho en un ejemplo más gráfico: si la empleada agotase 16 semanas tras el parto, aproximadamente le restarían unas 21 semanas de prestación de servicios hasta los 9 meses del hijo, esto es, un crédito de unas 52,30 horas (2 horas y media por semana) que se considerarían como permiso retribuido.