Autorización de trabajo: solicitud y concesión

1 10 2008

Salvo que se encuentre en situación de residencia permanente, que por sí misma autoriza a trabajar, y salvo que pertenezca a alguno de los grupos excluidos legalmente de esa exigencia, el extranjero que desee realizar en España actividades laborales necesita autorización de trabajo, que como regla general va unida a la situación de residencia temporal (pues la mera estancia no autoriza para el trabajo, con la salvedad que a estos efectos representa el visado para búsqueda de empleo, o alguna otra situación especial, como la de estudios); cuando se trata de trabajar, se requiere por lo tanto autorización de residencia temporal y trabajo. La autorización es necesaria tanto para el trabajo por cuenta ajena y el trabajo por cuenta propia.

La autorización de trabajo tiene un carácter bifronte. Va referida al trabajador, forma parte de su documentación y es condición para que pueda trabajar en España (art. 36.1 de la Ley Orgánica de Extranjería (LOEx) y art. 51.12 del Reglamento de Extranjería (REx). Pero en el trabajo por cuenta ajena la autorización también afecta al empresario, que es el encargado de solicitarla como regla general (art. 36.3 de la LOEx y art. 51 del REx), y que sólo puede poner en marcha el contrato una vez que cuente con ella (art. 51.12 del REx).

En relación con el trabajo por cuenta ajena, la legislación distingue entre autorización inicial y su posible renovación. Para la obtención de autorización inicial se han de cumplir determinados requisitos (art. 50 del REx): que la situación nacional de empleo permita la contratación de extranjeros; que se garantice al extranjero una actividad continuada durante el tiempo de la autorización; que la empresa cumpla los deberes deinscripción y cotización a la seguridad social; que las condiciones del contratose ajusten a la normativa vigente, y que el trabajador posea la titulación necesaria, carezca de antecedentes penales y se encuentre de manera regular en territorio español.

El requisito más general y básico es el que alude a la situación nacional de empleo, a cuyo efecto el servicio público de empleo debe elaborar trimestralmente, con auxilio de la Comisión Laboral Tripartita, uncatálogo de ocupaciones de difícil coberturapara cada provincia o ciudad autónoma, de tal forma que la inclusión en el mismo de una determinada actividad implicará la posibilidad de tramitar la correspondiente solicitud; su elaboración se lleva a cabo por le procedimiento regulado en Resolución de 14-11-2005.

El catálogo vigente para el tercer trimestre del 2008, publicado por resolución de 27 de junio de 2008 (BOE 17 de julio de 2008, núm. 173), se encuentra disponible en la página Web del Servicio Público de Empleo Estatal.

En todo caso, también puede ser viable la solicitud cuando el empresario acredite la dificultad de contratación para un determinado puesto de trabajo cuando la ocupación no se encuentre incluida en el citado Catálogo (art. 50 del REx). En este supuesto, el empresario deberá acreditar la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles para cubrir la oferta presentando una certificación del Servicio Público de Empleo (Punto 4 de la Orden 1745/2005, de 3 junio). Los trámites para su obtención son los siguientes (Punto 3 de la Orden 1745/2005):

• El empresario o empleador deberá presentar ante el Servicio Público de Empleo una oferta de empleo formulada de manera precisa y ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo.

• Mantenida la entrevista con los demandantes de empleo que, en su caso, pudieren resultar adecuados para aceptar la oferta, el empleador o empresario, comunicará al citado organismo el resultado de la selección y solicitará la emisión de la certificación de insuficiencia de demandantes de empleo adecuados.

• De proceder ésta, el Servicio Público de Empleo la emitirá en el plazo máximo de quince días a contar desde el día siguiente al de la comunicación; contendrá la siguiente información (Punto 2 de la Orden 1745/2005):

  1. Servicio Público de Empleo que la emite.
  2. Identificación del responsable del Servicio Público de Empleo.
  3. Identificación de la empresa: razón social e identificación fiscal.
  4. Los datos de la oferta de empleo referidos a la identificación de la misma, fecha de su presentación, número de puestos de trabajo, localidad del puesto de trabajo y ocupación.

Junto con la certificación negativa, el empleador deberá presentar copia de la oferta de empleo y de la comunicación sobre el resultado de la selección, en el caso de que se hubiera celebrado.

Según la jurisprudencia, la situación nacional de empleo como factor limitativo o condicionante ha de ser enjuiciado caso por caso (STS 10-6-2003), no puede entenderse que concurre por el solo hecho de que existan españoles desempleados en el sector de que se trate, pues ha de demostrarse que reúnen la aptitud suficiente (STS 13-2-2003 ; STS 20-3-2002), y pierde fuerza cuando se trata de extranjeros con especiales conocimientos o cualidades de adecuación al puesto de trabajo (STS 6-5-2003). No obstante, faculta a la Administración a denegar la solicitud de autorización cuando en el sector y en la zona geográfica de referencia (que no debe entenderse limitada a un municipio) existan trabajadores españoles con capacidad y disposición para ocupar el empleo de que se trate (STS 25-3-2003 ; STS 1-4-2003). Por ello, si existe un número importante de demandantes de empleo españoles «mozos de almacen» en la provincia donde se pretende la solicitud, la denegación es justificada sin que pueda entenderse que dicha categoría profesional pueda considerarse como puesto de confianza –pensado para la alta dirección- que exima del requisito de atender a la situación nacional de empleo (STS 21-3-2007 [RJ 2007, 1936]).

El requisito de la situación nacional de empleo no rige cuando se hubiera establecido otra cosa (principio de reciprocidad, por ejemplo) mediante convenio internacional (entre ellos, los acuerdos de pesca en relación con el personal enrolado en buques españoles), y cuando la oferta de colocación se dirija a determinados tipos de trabajo o grupos de personas (art. 40 de la LOEx y art. 50 del REx):

– puestos de confianza (según las condiciones fijadas en la DA. 12 del REx.

– cónyuge o hijo de extranjero residente cuyo permiso de trabajo ya haya sido renovado, así como hijo de español nacionalizado o comunitario con un año al menos de residencia en el país.

– renovación de la autorización de trabajo.

– trabajadores de montaje por renovación de instalaciones y equipos productivos.

– quienes gocen de la condición de refugiados durante el año siguiente a la aplicación del Estatuto correspondiente y siempre que reúnan ciertas condiciones.

– apátridas (incluido el año siguiente a la terminación de dicha condición).

– quienes tienen a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española.

– nacidos y residentes en España.

– hijos o nietos de español de origen.

– menores en edad laboral con permiso de residencia tutelados por la entidad competente, respecto de aquellas actividades que, a criterio de aquélla, favorezcan su integración social, tras acreditarse la imposibilidad de retorno al país de origen.

– quienes obtengan permiso de residencia por no haber podido renovar el primero o por permanencia en nuestro país durante cinco años.

– titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada durante cuatro años naturales que hubieran regresado a su país.

La solicitud de autorización para trabajar (de residencia y trabajo en el supuesto normal) ha de presentarla el empresario o empleador que pretenda emplear al extranjero, con la documentación correspondiente, entre la que se encuentra el contrato de trabajo o la oferta de empleo en el modelo oficial establecido (art. 51 y disposición adicional cuarta del REx). La autoridad competente deberá resolver de forma motivada, y podrá denegarla solicitud por las causas reglamentariamente previstas, que tienen que ver con la situación nacional de empleo, con las características del trabajador extranjero, con la situación de la empresa solicitante, o con las condiciones laborales ofertadas (art. 53 del REx).

No se puede denegar la solicitud de permiso de residencia sin alegar ninguna causa cuando el extranjero presenta la solicitud acompañada de toda la documentación requerida (STS 12-4-2007 [RJ 2007, 2405])

La jurisprudencia ha admitido «una cierta discrecionalidad o margen de actuación de la Administración en el otorgamiento o denegación del permiso de que se trata, en el ejercicio de una potestad legalmente reconocida», pero ésta «no puede actuar de modo arbitrario sino que ha de valorar las circunstancias y preferencias» previstas en las disposiciones legales y exponer los motivos que conducen a la denegación; es una potestad «atribuida bajo la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, que incluye la valoración de las distintas previsiones de la norma, como la situación nacional de empleo, economía nacional, reciprocidad, preferencias o causa de expulsión»; por ello, la Administración puede quedar sujeta a responsabilidad patrimonial si con su denegación injustificada causa daños y perjuicios al interesado (TS cont.-admva. de 7 de julio de 2003 [RJ 2003, 4791])

Tras la concesión, y en el plazo de un mes desde su notificación al empresario, el trabajador deberá solicitar visado en la misión diplomática correspondiente (visado de residencia y trabajo, que incorporará la autorización correspondiente), y deberá entrar en territorio español en el plazo de su vigencia, que como máximo es de tres meses. Con el comienzo de su actividad deberá efectuarse su afiliación, alta y cotización en la seguridad social (art. 51 y sig. del REx).

Procede la renovación de la autorización de residencia y trabajo cuando concurran determinadas circunstancias (art. 38.3 LOEx y art. 54 Rex):

  • Continuidad en la relación laboral.
  • Relación de la actividad prevista durante un mínimo de seis meses, si el extranjero celebre un nuevo contrato de trabajo o disponga de una nueva oferta de empleo.
  • Acreditación de un periodo mínimo de actividad de tres meses si la interrupción del trabajo se debe a causas ajenas al trabajador, si se busca activamente empleo, o si se cuenta con contrato de trabajo.
  • Obtención de prestación contributiva de desempleo, durante su disfrute.
  • Obtención de prestación económica asistencial de carácter pública dirigida a su inserción social o laboral del extranjero, durante su percepción.

Mientras que la autorización inicial tendrá la duración de un año y podrá limitarse a un ámbito geográfico y un sector de actividad (art. 49.2 Rex), la autorización renovada será por dos años (salvo que corresponda residencia permanente), y permitirá el ejercicio de cualquier actividad laboral en cualquier parte del territorio nacional (art. 54.7 Rex). La presentación de solicitud de renovación dentro de los 60 días anteriores al vencimiento del plazo prorroga la validez de la anterior autorización hasta la resolución del procedimiento; si se hace dentro de los tres meses siguientes a la pérdida de vigencia de la anterior, goza de ese mismo efecto, pero conlleva la incoación de procedimiento sancionador por incumplimiento de plazo (art. 54.1 Rex).

La solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta propia debe seguir el procedimiento reglamentariamente previsto, y debe ir acompañada, entre otros documentos, de un proyecto de establecimiento o actividad, y de la acreditación, en su caso, de titulación y demás requisitos profesionales; su duración inicial es de un año, y puede ser renovada cuando se acredite continuidad en la actividad (arts. 58 y sig. REx).

Son compatibles en principio el trabajo por cuenta ajena y el trabajo por cuenta propia, aunque habrá de contarse con las correspondientes autorizaciones (art. 97 Rex). Una vez renovada la autorización inicial, dichas autorizaciones puedenmutarsea solicitud del interesado, siempre que concurran determinadas circunstancias (art. 99 REx).

El importe de las tasas por la concesión de cualquier autorización inicial de trabajo, de su renovación o prórroga se regulan en la O. 3654/2007, de 14 diciembre. Estas cuantías experimentarán anualmente los incrementos que se establezcan en las correspondientes leyes de presupuestos. Están exentos de las mismas los nacionales iberoamericanos, filipinos, andorranos, ecuatoguineanos, sefardies, hijos y nietos de español o española de origen, y los extranjeros nacidos en España (art. 47 LO 4/2000, de 11 enero). La gestión y recaudación de las tasas corresponde al Ministerio del Interior, de Trabajo e Inmigración, y de Administraciones Públicas.

La resol. 11-9-2008 establece un procedimiento telemático para que el sujeto pasivo (persona física o jurídica a cuyo favor se realice la actividad lucrativa, laboral o profesional por parte del extranjero) pueda proceder a la liquidación y pago de esta tasa. Se requiere los siguientes requisitos:

a) Disponer de número de identificación fiscal (NIF) o número de identificación de extranjero (NIE), según corresponda.
b) Disponer de firma electrónica avanzada basada en un certificado de usuario que sea admitido por la Agencia Tributaria como medio de identificación y autenticación en sus relaciones telemáticas con los contribuyentes.
c) Tener una cuenta abierta en una entidad colaboradora en la gestión recaudatoria que se haya adherido al sistema previsto en la Resolución de 26 de julio de 2006, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre asistencia a los obligados tributarios y ciudadanos en su identificación telemática ante las entidades colaboradoras con ocasión de la tramitación de procedimientos tributarios, y aparezca en la relación de entidades que se muestre en la opción de pago de la «oficina virtual» de la página web de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

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