La acumulación de las horas de lactancia

14 09 2008

Antes de la actual Reforma introducida por la Ley de Igualdad, la posibilidad que se establece de acumular las horas de permiso por lactancia para su disfrute como un mes de permiso no estaba contemplada en el art. 37, núm. 4 y 6 del ET.

Sin embargo, sí se consideraba válido y eficaz si la negociación colectiva lo había previsto. Así, la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en fecha 29 de marzo de 2004, dio visto bueno al art. 41.d) del Convenio Colectivo de Aldeasa para los años 2003 a 2006 que establecía:

“Lactancia. Las horas establecidas como permiso para la lactancia podrán acumularse mediante el disfrute de un mes de permiso retribuido, o la proporción que corresponda en función del período de alta de la madre con posterioridad al parto, hasta que el hijo cumpla nueve meses”.

Resolución confirmada por la STS 20 de junio de 2005, mediando los siguientes razonamientos:

“1.-La posibilidad establecida en el artículo 41.d) del convenio colectivo -así lo han afirmado las partes firmantes del Convenio en los escritos presentados ante la Dirección General del Trabajo- constituye una facultad otorgada al progenitor que no supone renuncia a derecho alguno y que no se opone, sino que cumple con la finalidad prevista por los artículos 37.4 y 6 ET.

Ello es así, porque conforme a la realidad social del momento en que ha de ser aplicada la Ley (artículo 3 del Código Civil) constituye un hecho notorio que en la sociedad actual y en un entorno urbano que obliga a la inversión de considerable tiempo en los desplazamientos -máxime en un supuesto como el de Aldeasa, en el que la mayor parte de los trabajadores prestan sus servicios en aeropuertos, cuya sede está lejos de los domicilios urbanos-, la ausencia del trabajo, en dos fracciones de media hora, constituye un derecho prácticamente inejercitable para el fin previsto, ya que en la mayor parte de los casos el tiempo invertido en los desplazamientos del centro de trabajo al domicilio es superior al tiempo de interrupción de la jornada laboral.

De otra parte, es evidente que la asistencia que se puede dar al hijo durante la media hora de disminución de la jornada es sensiblemente menor a la que reconoce la norma paccionada, que alcanza a un mes completo sin obligaciones laborales. Es sintomático, al efecto que trabajadores de Aldeasa han optado por ejercitar de esta forma el permiso de lactancia en forma mayoritaria.

2.-El art. 37 ET es un precepto de derecho necesario relativo, que puede ser mejorado por norma convencional, tal como de forma constante sostiene un sólido criterio jurisprudencial.

En este sentido, el permiso de lactancia regulado en el repetido precepto estatutario, es susceptible de admitir la mejora en el convenio y esto es, lo que han hecho las partes firmantes del convenio colectivo impugnado, en el uso y ejercicio legítimo de su autonomía colectiva, al permitir que el titular del derecho pueda voluntariamente optar por la acumulación de los permisos si, como consecuencia de sus necesidades, dicha acumulación garantiza mejor la protección y atención del recién nacido, que es precisamente la finalidad que persigue el artículo 37 ET

3.-No es de aceptar la tesis de la parte recurrente expresiva de que la norma paccionada altera, desvirtúa y desnaturaliza el régimen jurídico del permiso de lactancia, ya que, en primer término, la regulación legal se mantiene en su integridad y plenitud y por lo tanto difícilmente se puede hablar de alteración o desvirtuación de lo que permanece, de modo que la aplicación o no de la norma estatutaria dependerá de la opción que ejerciten los trabajadores.

Lo que hace el convenio es permitir una opción personal de mejora -nunca una imposición- que sin contrariar la vigencia plena de la norma, permite a aquellos trabajadores que -atendiendo a razones personales de cualquier índole- consideren que su derecho queda más protegido y la finalidad de la norma más garantizada con la acumulación de los permisos de lactancia.

En definitiva, como mantiene la sentencia recurrida, el precepto convencional no destruye, ni limita el derecho debatido, concebido siempre en atención y cuidado del menor, sino que, por el contrario, viene a ampliar, mejorando, la posibilidad de que, en los términos de la opción, los padres elijan lo que consideren más favorable para el cuidado de sus hijos”.

Por otro lado no debemos olvidar la compatibilidad entre reducción de jornada y permiso de lactancia y el derecho al período íntegro de lactancia, que no debe verse reducido por razón de la jornada de trabajo que se tenga (por todas, STSJ Canarias, Las Palmas, 20.2.06 y STSJ Cataluña 18.3.03).

Pues bien, con la actual redacción del apartado segundo del apartado 4 del art. 37 ET, la posibilidad de acumulación del tiempo de lactancia solo será viable:

  • En los términos previstos en la negociación colectiva o,
  • En el Acuerdo a que llegue con el empresario.

En otras palabras, en principio si no hay nada establecido en la negociación colectiva y el empleador se niega a la acumulación ningún derecho asiste a la trabajadora.

No obstante lo anterior, si se decidiese sentar una política de acumulación, en la idea de que es mejor que la trabajadora no se marche o llegue todos los días con media hora de anticipación o retraso, y sí que acumule dicha fracción para su disfrute ininterrumpido a posteriori, veamos un ejemplo de su puesta en escena:

  • La maternidad es causa de suspensión del contrato de trabajo, que con carácter general, suponen 16 semanas disfrutadas de forma ininterrumpida.
  • El derecho por lactancia de un hijo menor de 9 meses, acontece con el alta de la madre, por lo que en un plano teórico, tras el disfrute de las precitadas 16 semanas, solo le restarían a la trabajadora poco más de 5 meses de licencia.
  • La media hora diaria de lactancia podría acumularse mediante el disfrute de los días resultantes, en función del período de alta de la madre con posterioridad al parto, hasta que el hijo cumpla nueve meses. Dicho en un ejemplo más gráfico: si la empleada agotase 16 semanas tras el parto, aproximadamente le restarían unas 21 semanas de prestación de servicios hasta los 9 meses del hijo, esto es, un crédito de unas 52,30 horas (2 horas y media por semana) que se considerarían como permiso retribuido.
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