Criterio del INSS (2008) sobre derecho a prestación de trabajador extracomunitario en situación irregular

27 08 2008

CUESTIÓN PLANTEADA AL INSS

Procedencia del reconocimiento del derecho a una prestación derivada de contingencia profesional a trabajador extranjero (no comunitario) que no tiene permiso de trabajo ni de residencia. Imputación de responsabilidades al respecto. Particularidades cuando el trabajador ha hecho uso de documentación falsa.

RESPUESTA

a) Se aplican:

– Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), aprobado por Real Decreto-legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/6).
– Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y su integración social modificada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre (BOE 21/11).
– Reglamento sobre colaboración en la gestión de la Seguridad Social de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social (RCMAT), aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre (BOE 12/12).
– Sentencias del Tribunal Supremo, de 9 de junio (RJ 2003\3936) y 7 de octubre de 2003 (RJ 2003\6497).

b) El INSS adopta el siguiente criterio:

La condición previa para que funcionen los mecanismos protectores de la Seguridad Social es que el sujeto afectado se encuentre comprendido en el campo de aplicación del sistema, tal y como se deriva del artículo 2 de la LGSS; y en este sentido, el artículo 7.1 de la LGSS, determina la inclusión en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, a efectos de prestaciones de modalidad contributiva, de los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados relacionados en dicho artículo.

Ahora bien, la Ley Orgánica 14/2003 modificó el artículo 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000 estableciendo que «Para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle».

Esta modificación, en vigor a partir de 21 de diciembre de 2003, incorporó la doctrina establecida poco antes por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 9 de junio y 7 de octubre de 2003, dictadas en recursos para la unificación de doctrina. En éstas, relativas a dos súbditos extranjeros, no comunitarios, que prestaban servicios por cuenta ajena en España, sin cumplir los requisitos exigidos para desarrollar su actividad remunerada, ni disponer de permiso de residencia, y que, estando en esta situación, sufren un accidente de trabajo, se concluye reconociendo el derecho a la protección que el sistema de Seguridad Social, en su modalidad contributiva, otorga por la aludida contingencia a los trabajadores nacionales.

Como consecuencia de todo ello, este Instituto admitió la posibilidad, anteriormente negada, de que los extranjeros que trabajan en España sin la preceptiva autorización gubernativa, causen derecho a prestaciones por contingencias profesionales.

Dado que en tales circunstancias, y con carácter general, el trabajador no habrá sido afiliado ni dado de alta en la Seguridad Social, ni el empresario habrá cotizado por él, procede tratar a dichos extranjeros como trabajadores que no están dados de alta por el empresario, debiendo estarlo, con las consecuencias legales de todo orden que tal incumplimiento comporta: consideración del trabajador en situación de alta de pleno derecho a efectos de contingencias profesionales (artículo 125.3 LGSS); atribución al empresario de responsabilidad en orden a las prestaciones (artículo 126 LGSS); anticipo de éstas (por la mutua, en su caso); responsabilidad subsidiaria de este Instituto, en caso de insolvencia de la empresa (y, en su caso, de la mutua insolvente), como continuador del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. Tal criterio se mantuvo y continúa vigente en toda su amplitud, y de forma general, tras la modificación introducida por el Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre, en el artículo 42 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (Real Decreto 84/1966, de 26 de enero).

Dicho lo anterior, lo que aquí se plantea es el tratamiento que corresponde otorgar a aquellos supuestos en que el trabajador extranjero hubiera hecho uso de documentos de residencia y trabajo falsos en base a los cuales hubiese sido afiliado y dado de alta en el sistema de Seguridad Social, ingresando la empresa las correspondientes cotizaciones.

Pues bien, en tales circunstancias las pautas ya indicadas resultarían plenamente aplicables si quedara acreditada la connivencia del empresario en dichas irregularidades. Carecería, efectivamente, de justificación jurídica la exoneración de responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones —y, como veremos más adelante, la privación de protección al trabajador— en un supuesto en que al ilícito administrativo se suma un ilícito penal, y ello, aun cuando el trabajador hubiera participado en el mismo; y no debe olvidarse, además, que la eventual responsabilidad criminal de la empresa es compatible con la que pueda corresponderle en orden a las prestaciones (artículo 127.3 LGSS).

Por el contrario, en caso de no existir dicha connivencia, la empresa, que, ignorando la falsedad documental, afilió y dio de alta al trabajador en la Seguridad Social, ingresando asimismo las cotizaciones correspondientes a la prestación de servicios, hizo todo ello en la creencia de que el trabajador contaba con los correspondientes permisos. Y, siendo ello así, aun cuando posteriormente la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) hubiera procedido a la anulación del alta y de las cuotas (cuya devolución, de producirse, presupone que su ingreso no se hizo maliciosamente, según el artículo 44 del Reglamente General de Recaudación de la Seguridad Social) no puede considerarse que el empresario haya incurrido en ningún incumplimiento, por lo que no resulta posible imputarle responsabilidad alguna en orden a las prestaciones que puedan causarse (artículo 126 LGSS y 94 y siguientes de la Ley de Seguridad Social, de 21 de abril de 1966, que se consideran vigentes de forma transitoria y con rango reglamentario, conforme a la disposición transitoria segunda del Decreto 1645/ 1972, en relación con el artículo 17 de la Ley 24/1972).

En este contexto, por lo tanto, la cuestión verdaderamente fundamental es si el hecho de que el trabajador haya utilizado una documentación falsa, para crear la apariencia de legalidad sobre cuya base ha sido contratado (actuaciones éstas que, de confirmarse serían constitutivas de un ilícito penal), ha de privarle de la protección correspondiente al accidente que ha sufrido en la ejecución de su trabajo.

Es cierto que el alta en la Seguridad Social y la cotización han venido motivadas por una falsedad en documento público, y que ello puede haber determinado su anulación por parte de la TGSS. Pero ha de tenerse en cuenta (aunque quizá sin dicha documentación la empresa no hubiera contratado al trabajador, y no hubiera existido prestación de servicios), que la protección por contingencias profesionales a la que nos estamos refiriendo no deriva de esa alta y cotización, y por tanto del uso de esa documentación falsa, sino de la prestación efectiva de servicios. Porque incluso careciendo de los correspondientes permisos y de los requisitos para obtenerlos, se hubiera otorgado al trabajador protección frente a las contingencias profesionales.

No se ignora que, tanto la consideración de situación de alta de pleno derecho recogida en el artículo 125.3 LGSS, como el artículo 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000, refieren la protección a supuestos de incumplimiento empresarial. Pero las sentencias del Tribunal Supremo ya citadas, aun cuando parten de este mismo presupuesto, afirman que «el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación un contrato nulo, siendo ello así, no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo y así lo ha sido siempre desde la primitiva Ley de Accidentes de Trabajo de 1900». Y a esa consideración (que se corresponde con la actual dicción del artículo 42 RD 84/1996), se añade que el ilícito penal cometido habrá de ser castigado conforme a las leyes penales, en ninguna de las cuales se prevé, como pena accesoria, la pérdida de la protección de las contingencias profesionales (lo que, dado el carácter restrictivo con que deben aplicarse tales normas, tampoco resulta posible por vía interpretativa); una línea ésta en la que ya se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 15 de noviembre de 2007 (AS 2007\1561), en relación con un supuesto similar.

Así que, afirmado el derecho a la prestación y negada la responsabilidad empresarial, resulta preciso determinar a cargo de quién habrá de efectuarse el pago de aquélla. Y no cabe, en tal sentido, sino afirmar que será la entidad gestora o colaboradora que cubra las contingencias profesionales en la empresa la que ha asumir el coste de las prestaciones. Efectivamente, si la cobertura de las contingencias profesionales corresponde a una mutua, aunque el supuesto no encaje exactamente en la literalidad del artículo 126 LGSS, será la misma colaboradora la que responda del coste de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por un trabajador al servicio de una empresa asociada, de acuerdo con el artículo 68.3 a) LGSS 10 del RCMAT. Lo que carece de fundamento jurídico en tales casos, es la imputación de responsabilidad a este Instituto, cuando no cubre las contingencias profesionales del trabajador, ni siquiera como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, cuya responsabilidad, subsidiaria en todo caso, únicamente está prevista para supuestos de insolvencia del responsable directo, empresario o mutua (artículos 94 y siguientes, de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966; Texto refundido de la legislación de accidentes de trabajo y Reglamento para su aplicación aprobados por Decreto de 22 de junio de 1956 y Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de 4.8.1995, recogida en Circular de la TGSS 5-069 de 26-12-1995).

Todo ello, como se dijo, con independencia de las actuaciones que lleve a cabo la TGSS en relación con las cuotas ingresadas por la empresa, correspondientes a la prestación de servicios de ese trabajador.

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