La previsión de jubilación forzosa a los 65 años en el convenio colectivo

11 10 2008

La Ley 14/2005, de 1 de julio, sobre las cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, incorporó a la legislación laboral una disposición que permite establecer cláusulas en los convenios colectivos que posibiliten, en determinados supuestos y bajo ciertos requisitos, la extinción del contrato de trabajo al cumplir el trabajador la edad ordinaria de jubilación.

Una previsión semejante, relativa a la jubilación forzosa, se encontraba contenida en la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, que fue derogada por el Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y mejora de su calidad, y Ley 12/2001, de 9 de julio.

Si bien dicha derogación normativa no invalidó automática y expresamente las cláusulas de jubilación forzosa, el Tribunal Supremo en varias sentencias de 2004 había negado la posibilidad de pactar en los convenios colectivos cláusulas de jubilación forzosa tras la citada derogación, ello que suponía que las jubilaciones forzosas tuvieran la consideración de despido nulo por discriminatorios.

La Ley 14/2005 vino a reestablecer así la posibilidad de incorporar a las convenios colectivos cláusulas de jubilación forzosa, respetando tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como las previsiones que, en materia de establecimiento de diferencias de trato por motivos de edad, se encuentran en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

La Disposición transitoria única de la Ley 14/2005 otorga validez a las cláusulas de los Convenios Colectivos, preexistentes a la entrada en vigor de dicha norma, que previeran la extinción del contrato de los trabajadores al llegar a la edad ordinaria de jubilación. Esta validez queda supeditada a que se garantice que los empleados afectados tengan cubierto el período mínimo de cotización y cumplan con los demás requisitos legales para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

La característica esencial de dicha Disposición adicional es que las cláusulas de los convenios colectivos que prevean la extinción de la relación laboral al cumplir el trabajador la edad ordinaria de jubilación, serán aplicables sólo si cumplen los siguientes requisitos:

(a) que la extinción se vincule a objetivos coherentes y evaluables con la política de empleo expresados en el Convenio colectivo, tales como:

– la mejora de la estabilidad en el empleo.
– la transformación de contratos temporales en indefinidos.
– el sostenimiento del empleo.
– la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo.

(b) que el trabajador al que se extinga su contrato de trabajo tenga cubierto el período mínimo de cotización, o uno mayor si así se hubiera pactado en el Convenio colectivo, y cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

Imposibilidad de establecer la JUBILACIÓN forzosa a través de acuerdos de empresa o convenios extraestatutarios.

La jubilación forzosa ha estado tradicionalmente admitida por el ET en la disposición adicional 10ª y antes que en ella en la 5ª y en ambas siempre se hacia alusión a la jubilación forzosa establecida mediante la “negociación colectiva” por lo que cabía preguntarse si se referían dichas disposiciones a la negociación regulada precisamente por el Estatuto de los Trabajadores en su Titulo III o también a otros instrumentos colectivos.

Pues bien, no se deduce de la jurisprudencia existente la posibilidad de recurrir a las citadas disposiciones adicionales para defender la legitimidad de que por pactos extraestatutarios o pactos de empresa se pudieran establecer edades forzosas de jubilación. Además la regulación de ambos preceptos permaneció invariable desde 1980, por lo que la remisión a la negociación colectiva solo cabria entenderse efectuada a la que el propio legislador regulaba en el Titulo III del mismo cuerpo legal.

Si la situación ya entonces conducía a entender que la negociación colectiva a la que se remitía el ET era la estatutaria, en el momento actual, y tras la reforma introducida por la Ley 14/2005 no es posible llegar a otra conclusión pues ahora la disposición adicional décima se refiere literalmente a “cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación. En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social”

Por ello, tanto la literalidad del precepto, como la ausencia de precedentes jurisprudenciales hace que la posibilidad de establecer una edad forzosa de jubilación (con las implicación que la misma tiene en el ámbito de los derechos fundamentales y la prohibición de discriminación por motivo de edad) deba interpretarse en el sentido de entender como únicas vías para establecer una edad obligatoria de jubilación su establecimiento por ley o por convenio colectivo, por lo tanto entiendo que todo lo que no sea un Convenio Colectivo estatutario tiene vedado el establecimiento de una edad forzosa de jubilación, pues como tiene sentado la jurisprudencia la jubilación es un derecho del trabajador, susceptible de amparo constitucional en su vertiente de no discriminación por motivos de edad.

Además de lo dicho, la fijación de la jubilación forzosa mediante un acuerdo extraestatutario predatado podría conllevar otro problema adicional, la discriminación que supondría que desde la fecha que se le otorgara no se hubiera procedido a extinguir ningún contrato de trabajadores que tuvieran más de 65 años y sin embargo, ahora, en contra de los propios actos de la empresa se pretendiera hacer uso de un acuerdo que con anterioridad no se hubiera utilizado.





La protección de las embarazadas en el trabajo

6 10 2008

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) protege específicamente a las trabajadoras en situación de maternidad, parto reciente o en período de lactancia (art. 26 LPRL), transponiendo así el contenido de la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.

Evaluación de riesgos

La evaluación de los riesgos ha de comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico (art. 26.1 LPRL).

La Directiva 92/85/CEE establece que la evaluación de riesgos, para las trabajadoras en el período de embarazo, postparto y lactancia, consta al menos de las siguientes etapas:

a) Identificación de los peligros y factores de riesgo a los que están sometidas.
b) Determinación de la categoría del riesgo no tolerable y del período límite de exposición al mismo.
c) Evaluación del riesgo, que deberá adaptarse a la especificidad de la situación, sin perjuicio de las evaluaciones de riesgos que puedan efectuarse con carácter general.

Los Anexos I y II de la Directiva 92/85/CEE, a los que remiten los arts. 4.1 y 6.1 de la propia Directiva, contienen listas no exhaustivas de los agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que pueden afectar a las trabajadoras en esta situación:

  • Agentes químicos, como el mercurio y sus compuestos, los agentes citotóxicos, el monóxido de carbono, las sustancias peligrosas por penetración cutánea, el plomo y sus derivados.
  • Agentes físicos, como las cargas físicas vinculadas a la actividad, las vibraciones, choques o movimientos bruscos, el ruido, las radiaciones, el calor o el frío.
  • Agentes biológicos, como la proximidad a ciertos microorganismos.

Los resultados de la evaluación de los riesgos han de ser comunicados a las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia, así como a las que «puedan encontrarse» en una de esas situaciones, y/o a sus representantes (art. 4.2 Directiva 92/85/CEE).

Adecuación de las condiciones de trabajo

Si los resultados de la evaluación revelan un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario ha de adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo. En otro caso, cuando el empresario incumpla las obligaciones que la LPRL le impone manteniendo una actitud pasiva ante el conocimiento del riesgo, incurrirá en una vulneración del derecho fundamental a la «integridad física y moral» de la trabajadora, garantizado en el art. 15 de la Constitución Española (STC 27-3-2007).

En caso de que no se pueda evitar el riesgo, el primer nivel de medidas que el empresario ha de adoptar lo constituye la adaptación de las condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, la cual, en consecuencia, sigue desarrollando sustancialmente las mismas funciones. Se trata de una obligación que recae sobre el empresario, al margen, con toda probabilidad, de que la trabajadora quiera o no proceder a la adaptación, pues en todo caso debe procederse a la misma. De forma un tanto indeterminada («cuando resulte necesario»), las medidas empresariales de adaptación de las condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada pueden incluir la no realización de trabajo nocturno o a turnos (art. 26.1 LPRL).

El segundo nivel o escalón contiene una medida a la que sólo ha de recurrirse cuando las que se integran en el primer nivel no son posibles o cuando, aun habiéndose adoptado, el puesto de trabajo sigue siendo susceptible de repercutir desfavorablemente sobre la trabajadora embarazada o sobre el feto. En este caso, la medida a adoptar es el cambio de puesto de trabajo o función (art. 26.2 LPRL). La imposibilidad o insuficiencia de la adaptación ha de ser certificada por los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, con el informe del médico del Servicio Nacional de la Salud que asista facultativamente a la trabajadora.

En último extremo, la trabajadora deberá pasar a desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado, puesto que se determinará por el empresario previa consulta con los representantes de los trabajadores, una vez revisada la relación de puestos exentos de riesgos. El cambio de puesto o función se ha de llevar a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se aplican en los supuestos de movilidad funcional (art. 39 ET) y tiene efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. El cambio de puesto o de función es meramente transitorio o provisional, pues la trabajadora ha de volver a su anterior puesto en cuanto su estado de salud lo permita.

En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas, no exista puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora puede ser destinada a puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conserva el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Éste es el tercer nivel o escalón de medidas a adoptar, al que, al igual que ocurría con el segundo, sólo cabe recurrir cuando las medidas que forman éste no son posibles por inexistencia de puesto o función compatible.

A pesar de que la legislación (art. 26.2 LPRL) habla de retribuciones del puesto de origen, parece claro que si se realizan funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes se tendrá derecho a la retribución correspondiente a dichas funciones, de conformidad con lo establecido con carácter general (art. 39.3 ET). Con la mención al conjunto de retribuciones de su puesto de origen quizás se quiera decir que se conservan todas las retribuciones del anterior puesto y, por tanto, también los complementos que pudiera tener el mismo.

Cuando la trabajadora sea destinada a un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado, el empresario podrá aplicar una reducción del 50 por ciento de la aportación empresarial en la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes con respecto a las cuotas devengadas durante el período de permanencia en el nuevo puesto de trabajo o función (disp. adic. 5ª Ley 51/2007)

Un último o cuarto nivel de medidas, para el caso de que no pueda garantizarse a la trabajadora el cambio de puesto de trabajo, consiste en la dispensa del trabajo durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud. Se prevé que si el cambio del puesto de trabajo no fuera técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse «el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad y su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado». Como supuesto de suspensión libera al empresario de su obligación retributiva, si bien la trabajadora pasará a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social contemplada en los arts. 135 y 135 ter de la LGSS, respectivamente.

Por lo que se refiere a la declaración del pase a la suspensión de la relación laboral, no precisa la Ley a quién corresponde efectuar tal declaración, si a los propios servicios médicos del INSS, al empresario, por mutuo acuerdo entre empresario y trabajadora, o por mutuo acuerdo entre empresario y representantes legales de los trabajadores. En cualquier caso, la norma sólo otorga a la representación sindical una mera competencia de consulta, por lo que la decisión final parece corresponder sólo al empresario que, analizada la existencia o no de puestos sin riesgo disponibles, será el único legitimado para decidir sobre la procedencia de la suspensión de la relación laboral, quedándole a la trabajadora, en caso de disconformidad con la decisión empresarial, la opción de dirigirse, bien a los servicios médicos para que se pronuncien sobre la idoneidad o no del puesto al que se la destina, como la reclamación en vía judicial.

Se reconoce el derecho de las trabajadoras embarazadas a ausentarse del trabajo (art. 26.4 LPRL), con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo. La trabajadora tendrá que comunicar por anticipado al empresario que se va ausentar. Igualmente, tendrá que justificar a éste «la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo» (art. 37.3 ET).

Para justificar la necesidad de la realización dentro de la jornada de trabajo, bastará probablemente con una certificación en este sentido del facultativo correspondiente, el cual no tiene por qué ser, por cierto, de la Seguridad Social.





Criterio de la TGSS sobre la afiliación y alta en Seguridad Social española de extranjeros contratados para prestar servicios fuera de España

2 10 2008

CUESTIÓN PLANTEADA

¿Deben ser afiliados y dados de alta en la Seguridad Social española los trabajadores, de nacionalidad francesa e italiana, contratados por una empresa española como conductores para realizar transportes de mercancías dentro del ámbito de la Unión Europea?.

CRITERIO DE LA TGSS

Sobre el particular cabe señalar que el Reglamento (C.E.E.) nº 1409/71, del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familiar que se desplazan dentro de la Comunidad, dispone en su artículo 14.2.a) que «la persona que forme parte del personal itinerante o navegante de una empresa que efectúe por cuenta de otro o por su propia cuenta transportes internacionales de pasajeros o de mercancías por vía férrea, por carretera, por aire o por navegación interior y que tenga su sede en el territorio de un Estado miembro, estará sometida a la legislación de este último Estado… ».

Por tanto, en el supuesto planteado, en virtud del mencionado precepto los trabajadores de nacionalidad francesa e italiana contratados por una empresa española, que tiene su sede en este país, para realizar transportes de mercancías dentro de la Unión Europea deberán quedar sometidos a la legislación española de Seguridad Social, y por tanto, la empresa deberá solicitar ante la Tesorería General de la Seguridad Social su afiliación y alta, y al mismo tiempo, requerir un certificado sobre la legislación aplicable que deberán llevar los trabajadores en sus desplazamientos por los países de la Unión Europea correspondiente, junto con la tarjeta sanitaria europea que se les expida que les permitirá recibir las prestaciones sanitarias que precisen en los países comunitarios durante tales desplazamientos.





Criterio de la TGSS sobre la cotización de los trabajadores en situación de permiso sin sueldo

2 10 2008

CRITERIO DE LA TGSS

Al respecto se informa que el Real Decreto 2064/1995, de 22 de Diciembre (B.O.E. 25 de enero) por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización y Liquidación de Otros Derechos de la Seguridad Social en su artículo 69 establece que

«1. En los supuestos en que se halle establecido que el trabajador por cuenta ajena deba permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social en el que esté encuadrado aunque no perciba de su empresa remuneraciones computables en la base de cotización, se mantendrá la obligación de cotizar.

Dicha obligación de cotizar existirá respecto de los trabajadores que se encuentren cumpliendo deberes de carácter público o desempeñando cargos de representación sindical siempre que ello no dé lugar a la excedencia en el trabajo.

Igualmente subsistirá la obligación de cotizar durante los períodos de permisos y licencias que no den lugar a excedencias en el trabajo.

2. En los supuestos a que se refiere el apartado anterior, salvo que en las normas específicas se disponga otra cosa, para las contingencias comunes se tomará como base de cotización la mínima correspondiente en cada momento al grupo de la categoría profesional del trabajador y para las contingencias profesionales la base de cotización estará sujeta a los topes mínimos establecidos en el apartado 2 del artículo 9».

En el supuesto planteado de un trabajador que durante un mes tiene un permiso sin sueldo de 15 días, y el resto del mes está en activo, la cotización correspondiente a dicho mes deberá efectuarse, respecto del periodo en situación de permiso sin sueldo conforme a lo previsto en el citado precepto, sin que la empresa esté obligada al ingreso de la cuota del trabajador habida cuenta que no hay salario sobre el que efectuar el descuento, y respecto del resto del periodo se cotizará, sin excepcionabilidad, conforme a las normas generales de cotización a la Seguridad Social contenidas en el Reglamento de Cotización de la Seguridad Social, Leyes de Presupuestos Generales y Órdenes de cotización anuales.





Autorización de trabajo: solicitud y concesión

1 10 2008

Salvo que se encuentre en situación de residencia permanente, que por sí misma autoriza a trabajar, y salvo que pertenezca a alguno de los grupos excluidos legalmente de esa exigencia, el extranjero que desee realizar en España actividades laborales necesita autorización de trabajo, que como regla general va unida a la situación de residencia temporal (pues la mera estancia no autoriza para el trabajo, con la salvedad que a estos efectos representa el visado para búsqueda de empleo, o alguna otra situación especial, como la de estudios); cuando se trata de trabajar, se requiere por lo tanto autorización de residencia temporal y trabajo. La autorización es necesaria tanto para el trabajo por cuenta ajena y el trabajo por cuenta propia.

La autorización de trabajo tiene un carácter bifronte. Va referida al trabajador, forma parte de su documentación y es condición para que pueda trabajar en España (art. 36.1 de la Ley Orgánica de Extranjería (LOEx) y art. 51.12 del Reglamento de Extranjería (REx). Pero en el trabajo por cuenta ajena la autorización también afecta al empresario, que es el encargado de solicitarla como regla general (art. 36.3 de la LOEx y art. 51 del REx), y que sólo puede poner en marcha el contrato una vez que cuente con ella (art. 51.12 del REx).

En relación con el trabajo por cuenta ajena, la legislación distingue entre autorización inicial y su posible renovación. Para la obtención de autorización inicial se han de cumplir determinados requisitos (art. 50 del REx): que la situación nacional de empleo permita la contratación de extranjeros; que se garantice al extranjero una actividad continuada durante el tiempo de la autorización; que la empresa cumpla los deberes deinscripción y cotización a la seguridad social; que las condiciones del contratose ajusten a la normativa vigente, y que el trabajador posea la titulación necesaria, carezca de antecedentes penales y se encuentre de manera regular en territorio español.

El requisito más general y básico es el que alude a la situación nacional de empleo, a cuyo efecto el servicio público de empleo debe elaborar trimestralmente, con auxilio de la Comisión Laboral Tripartita, uncatálogo de ocupaciones de difícil coberturapara cada provincia o ciudad autónoma, de tal forma que la inclusión en el mismo de una determinada actividad implicará la posibilidad de tramitar la correspondiente solicitud; su elaboración se lleva a cabo por le procedimiento regulado en Resolución de 14-11-2005.

El catálogo vigente para el tercer trimestre del 2008, publicado por resolución de 27 de junio de 2008 (BOE 17 de julio de 2008, núm. 173), se encuentra disponible en la página Web del Servicio Público de Empleo Estatal.

En todo caso, también puede ser viable la solicitud cuando el empresario acredite la dificultad de contratación para un determinado puesto de trabajo cuando la ocupación no se encuentre incluida en el citado Catálogo (art. 50 del REx). En este supuesto, el empresario deberá acreditar la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles para cubrir la oferta presentando una certificación del Servicio Público de Empleo (Punto 4 de la Orden 1745/2005, de 3 junio). Los trámites para su obtención son los siguientes (Punto 3 de la Orden 1745/2005):

• El empresario o empleador deberá presentar ante el Servicio Público de Empleo una oferta de empleo formulada de manera precisa y ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo.

• Mantenida la entrevista con los demandantes de empleo que, en su caso, pudieren resultar adecuados para aceptar la oferta, el empleador o empresario, comunicará al citado organismo el resultado de la selección y solicitará la emisión de la certificación de insuficiencia de demandantes de empleo adecuados.

• De proceder ésta, el Servicio Público de Empleo la emitirá en el plazo máximo de quince días a contar desde el día siguiente al de la comunicación; contendrá la siguiente información (Punto 2 de la Orden 1745/2005):

  1. Servicio Público de Empleo que la emite.
  2. Identificación del responsable del Servicio Público de Empleo.
  3. Identificación de la empresa: razón social e identificación fiscal.
  4. Los datos de la oferta de empleo referidos a la identificación de la misma, fecha de su presentación, número de puestos de trabajo, localidad del puesto de trabajo y ocupación.

Junto con la certificación negativa, el empleador deberá presentar copia de la oferta de empleo y de la comunicación sobre el resultado de la selección, en el caso de que se hubiera celebrado.

Según la jurisprudencia, la situación nacional de empleo como factor limitativo o condicionante ha de ser enjuiciado caso por caso (STS 10-6-2003), no puede entenderse que concurre por el solo hecho de que existan españoles desempleados en el sector de que se trate, pues ha de demostrarse que reúnen la aptitud suficiente (STS 13-2-2003 ; STS 20-3-2002), y pierde fuerza cuando se trata de extranjeros con especiales conocimientos o cualidades de adecuación al puesto de trabajo (STS 6-5-2003). No obstante, faculta a la Administración a denegar la solicitud de autorización cuando en el sector y en la zona geográfica de referencia (que no debe entenderse limitada a un municipio) existan trabajadores españoles con capacidad y disposición para ocupar el empleo de que se trate (STS 25-3-2003 ; STS 1-4-2003). Por ello, si existe un número importante de demandantes de empleo españoles «mozos de almacen» en la provincia donde se pretende la solicitud, la denegación es justificada sin que pueda entenderse que dicha categoría profesional pueda considerarse como puesto de confianza –pensado para la alta dirección- que exima del requisito de atender a la situación nacional de empleo (STS 21-3-2007 [RJ 2007, 1936]).

El requisito de la situación nacional de empleo no rige cuando se hubiera establecido otra cosa (principio de reciprocidad, por ejemplo) mediante convenio internacional (entre ellos, los acuerdos de pesca en relación con el personal enrolado en buques españoles), y cuando la oferta de colocación se dirija a determinados tipos de trabajo o grupos de personas (art. 40 de la LOEx y art. 50 del REx):

– puestos de confianza (según las condiciones fijadas en la DA. 12 del REx.

– cónyuge o hijo de extranjero residente cuyo permiso de trabajo ya haya sido renovado, así como hijo de español nacionalizado o comunitario con un año al menos de residencia en el país.

– renovación de la autorización de trabajo.

– trabajadores de montaje por renovación de instalaciones y equipos productivos.

– quienes gocen de la condición de refugiados durante el año siguiente a la aplicación del Estatuto correspondiente y siempre que reúnan ciertas condiciones.

– apátridas (incluido el año siguiente a la terminación de dicha condición).

– quienes tienen a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española.

– nacidos y residentes en España.

– hijos o nietos de español de origen.

– menores en edad laboral con permiso de residencia tutelados por la entidad competente, respecto de aquellas actividades que, a criterio de aquélla, favorezcan su integración social, tras acreditarse la imposibilidad de retorno al país de origen.

– quienes obtengan permiso de residencia por no haber podido renovar el primero o por permanencia en nuestro país durante cinco años.

– titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada durante cuatro años naturales que hubieran regresado a su país.

La solicitud de autorización para trabajar (de residencia y trabajo en el supuesto normal) ha de presentarla el empresario o empleador que pretenda emplear al extranjero, con la documentación correspondiente, entre la que se encuentra el contrato de trabajo o la oferta de empleo en el modelo oficial establecido (art. 51 y disposición adicional cuarta del REx). La autoridad competente deberá resolver de forma motivada, y podrá denegarla solicitud por las causas reglamentariamente previstas, que tienen que ver con la situación nacional de empleo, con las características del trabajador extranjero, con la situación de la empresa solicitante, o con las condiciones laborales ofertadas (art. 53 del REx).

No se puede denegar la solicitud de permiso de residencia sin alegar ninguna causa cuando el extranjero presenta la solicitud acompañada de toda la documentación requerida (STS 12-4-2007 [RJ 2007, 2405])

La jurisprudencia ha admitido «una cierta discrecionalidad o margen de actuación de la Administración en el otorgamiento o denegación del permiso de que se trata, en el ejercicio de una potestad legalmente reconocida», pero ésta «no puede actuar de modo arbitrario sino que ha de valorar las circunstancias y preferencias» previstas en las disposiciones legales y exponer los motivos que conducen a la denegación; es una potestad «atribuida bajo la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, que incluye la valoración de las distintas previsiones de la norma, como la situación nacional de empleo, economía nacional, reciprocidad, preferencias o causa de expulsión»; por ello, la Administración puede quedar sujeta a responsabilidad patrimonial si con su denegación injustificada causa daños y perjuicios al interesado (TS cont.-admva. de 7 de julio de 2003 [RJ 2003, 4791])

Tras la concesión, y en el plazo de un mes desde su notificación al empresario, el trabajador deberá solicitar visado en la misión diplomática correspondiente (visado de residencia y trabajo, que incorporará la autorización correspondiente), y deberá entrar en territorio español en el plazo de su vigencia, que como máximo es de tres meses. Con el comienzo de su actividad deberá efectuarse su afiliación, alta y cotización en la seguridad social (art. 51 y sig. del REx).

Procede la renovación de la autorización de residencia y trabajo cuando concurran determinadas circunstancias (art. 38.3 LOEx y art. 54 Rex):

  • Continuidad en la relación laboral.
  • Relación de la actividad prevista durante un mínimo de seis meses, si el extranjero celebre un nuevo contrato de trabajo o disponga de una nueva oferta de empleo.
  • Acreditación de un periodo mínimo de actividad de tres meses si la interrupción del trabajo se debe a causas ajenas al trabajador, si se busca activamente empleo, o si se cuenta con contrato de trabajo.
  • Obtención de prestación contributiva de desempleo, durante su disfrute.
  • Obtención de prestación económica asistencial de carácter pública dirigida a su inserción social o laboral del extranjero, durante su percepción.

Mientras que la autorización inicial tendrá la duración de un año y podrá limitarse a un ámbito geográfico y un sector de actividad (art. 49.2 Rex), la autorización renovada será por dos años (salvo que corresponda residencia permanente), y permitirá el ejercicio de cualquier actividad laboral en cualquier parte del territorio nacional (art. 54.7 Rex). La presentación de solicitud de renovación dentro de los 60 días anteriores al vencimiento del plazo prorroga la validez de la anterior autorización hasta la resolución del procedimiento; si se hace dentro de los tres meses siguientes a la pérdida de vigencia de la anterior, goza de ese mismo efecto, pero conlleva la incoación de procedimiento sancionador por incumplimiento de plazo (art. 54.1 Rex).

La solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta propia debe seguir el procedimiento reglamentariamente previsto, y debe ir acompañada, entre otros documentos, de un proyecto de establecimiento o actividad, y de la acreditación, en su caso, de titulación y demás requisitos profesionales; su duración inicial es de un año, y puede ser renovada cuando se acredite continuidad en la actividad (arts. 58 y sig. REx).

Son compatibles en principio el trabajo por cuenta ajena y el trabajo por cuenta propia, aunque habrá de contarse con las correspondientes autorizaciones (art. 97 Rex). Una vez renovada la autorización inicial, dichas autorizaciones puedenmutarsea solicitud del interesado, siempre que concurran determinadas circunstancias (art. 99 REx).

El importe de las tasas por la concesión de cualquier autorización inicial de trabajo, de su renovación o prórroga se regulan en la O. 3654/2007, de 14 diciembre. Estas cuantías experimentarán anualmente los incrementos que se establezcan en las correspondientes leyes de presupuestos. Están exentos de las mismas los nacionales iberoamericanos, filipinos, andorranos, ecuatoguineanos, sefardies, hijos y nietos de español o española de origen, y los extranjeros nacidos en España (art. 47 LO 4/2000, de 11 enero). La gestión y recaudación de las tasas corresponde al Ministerio del Interior, de Trabajo e Inmigración, y de Administraciones Públicas.

La resol. 11-9-2008 establece un procedimiento telemático para que el sujeto pasivo (persona física o jurídica a cuyo favor se realice la actividad lucrativa, laboral o profesional por parte del extranjero) pueda proceder a la liquidación y pago de esta tasa. Se requiere los siguientes requisitos:

a) Disponer de número de identificación fiscal (NIF) o número de identificación de extranjero (NIE), según corresponda.
b) Disponer de firma electrónica avanzada basada en un certificado de usuario que sea admitido por la Agencia Tributaria como medio de identificación y autenticación en sus relaciones telemáticas con los contribuyentes.
c) Tener una cuenta abierta en una entidad colaboradora en la gestión recaudatoria que se haya adherido al sistema previsto en la Resolución de 26 de julio de 2006, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre asistencia a los obligados tributarios y ciudadanos en su identificación telemática ante las entidades colaboradoras con ocasión de la tramitación de procedimientos tributarios, y aparezca en la relación de entidades que se muestre en la opción de pago de la «oficina virtual» de la página web de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.





Festivos recuperables

29 09 2008

Se han definido los festivos recuperables, como aquellos días que tienen la condición de días laborables pero en los que la prestación de servicios correspondiente al mismo no se realiza ese día, sino que se reparte en el resto de días laborables del año.
 
En definitiva es un día que, en principio, no se incluye dentro de los 14 festivos anuales que han de existir en un año, pero que, por determinadas circunstancias en un año concreto, junto a los 14 festivos, ha tenido tradicionalmente en la Comunidad Autónoma que se trate tal consideración. Por este motivo se permite que los trabajadores no presten servicios efectivos en dicha fecha, con la obligación de los mismos de recuperar esos días a lo largo del año. Bien bien pueden recuperarlos alargando unos minutos la jornada diaria hasta que se alcanzan las ocho horas diarias de prestación de servicios (o las que correspondan); no disfrutando de alguno de los puentes que pudieran existir; iniciando la jornada intensiva en fecha posterior a la señalada para recuperar ese festivo, etc.

No obstante, la cuestión fundamental es que los festivos recuperables tienen realmente la consideración de días laborables, en el sentido de entenderlos como días en que se debería prestar servicios, pero que por determinadas circunstancias puede no hacerse.
 
Para tener una idea más clara, imaginemos un supuesto concreto. El día 6 de enero de 2007 (sábado) tuvo carácter de festivo recuperable en determinada Comunidad Autónoma. Dicho día pudo tener el siguiente tratamiento dependiendo del grupo de trabajadores afectado:

– Los trabajadores no adscritos al cuarto turno, es decir, los trabajadores cuya jornada estaba establecida de lunes a viernes. En este caso, no habría problemas dado que el día 6 de enero es era sábado y los sábados no prestaban servicios, por lo que no tuvieron que concederles el día festivo, ni los trabajadores tenían obligación de recuperarlo.

No obstante a ello, si alguno de estos trabajadores hubiera tenido que prestar servicios porque su jornada hubiera sido de lunes a sábado, en este caso, la empresa debería haber dado fiesta al trabajador (el sábado 6 de enero no iría a trabajar), y posteriormente el trabajador debería recuperarlo, bien alargando su jornada unos minutos todos los días hasta que recupere las horas correspondientes a dicho día, o no disfrutando de algún puente, etc. La forma de recuperación de dichas horas la fija la empresa en el calendario laboral o, en su caso, lo establece expresamente para los trabajadores que prestaron servicios en la referida fecha. No es necesario acuerdo colectivo con los representantes de los trabajadores ni con el trabajador individualmente, pues forma parte del poder de dirección del empresario, pero nada impide el acuerdo en cuanto a la forma y plazos para la citada recuperación.

Obviamente, este día festivo recuperable tiene carácter retribuido.

– Trabajadores del cuarto turno que por la asignación de turnos no les correspondía prestar servicios el sábado día 6 de enero de 2007. En este caso, nos encontraríamos en el mismo supuesto anterior, y se debió imponer la misma solución apuntada.

– Trabajadores del cuarto turno que por la asignación de turnos debían prestar servicios el sábado 6 de enero de 2007. En este caso, por estar ya predeterminados los días de prestación de servicios, el trabajador no tendría derecho al disfrute de dicho festivo recuperable, igual que tampoco lo tendría si el día hubiera sido declarado festivo retribuido y no recuperable, sin perjuicio de las compensas que correspondieran al trabajador en este último caso.

Por tanto, el trabajador tendrá la obligación de prestar servicios dicho día, sin que su jornada de trabajo se vea modificada por ello.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 5 de marzo de 2002, viene a resolver indirectamente la cuestión planteada: en una empresa con sistema de turnos “non stop”, se asume la posibilidad que determinados trabajadores -a los que les corresponda por asignación previa en la correspondiente distribución del trabajo- presten servicios un día que tenga carácter de festivo recuperable. Ahora bien, la cuestión principal debatida en esta Sentencia es la de si a estos trabajadores se les han de abonar los conceptos que retribuyen el trabajo efectivo, la consecución de objetivos, etc. Y se concluye que se deberán abonar la totalidad de conceptos que hubiera percibido el trabajador de tratarse de un día laborable en sentido propio.

Por lo que otra conclusión que se ha de extraer, es precisamente que los trabajadores que prestasen servicios en este día festivo recuperable percibirían todos los pluses que hubieran percibido de tratarse de un día laborable ordinario.





Nacimiento y tiempo de disfrute de las vacaciones

24 09 2008

Las vacaciones, tanto en el art. 38 ET, como en el Convenio OIT núm. 132 de 1970, son calificadas como «anuales». Resulta así generalmente admitido que se trata de un derecho que nace y se disfruta dentro de una anualidad. Es decir, para determinar si un concreto trabajador tiene derecho a vacaciones pagadas se toma como referencia un año, obteniendo el derecho quien haya prestado servicios a la empresa dentro del mismo y en proporción al número total de días trabajados en dicho período. Cabe plantearse así, como primera cuestión, si ese espacio temporal de referencia ha de coincidir con el año natural (de enero a diciembre) o basta que se trate de un período de 365 días a contar desde una fecha concreta (por ejemplo, el fin de las últimas vacaciones disfrutadas). Ante el silencio del ET, la jurisprudencia se inclina por entender que eldevengo del derecho a vacacionesha de hacerse dentro delaño natural(«en el año de que se trate»). Así lo hacen también la mayoría de los convenios colectivos.

Ello implica que en la mayoría de los casos, salvo que el período de vacaciones se establezca al final del año, los trabajadores disfrutan del mismo antes de haberlo generado por completo y, en consecuencia, parcialmente a cuenta de los días que todavía les queden por trabajar. Por ejemplo, un trabajador que disfrute de todas sus vacaciones pagadas en agosto lo hará antes de haber consolidado la parte correspondiente al trabajo en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre. Ello puede generar algunos problemas de liquidación en los casos en que el contrato de trabajo se extinga antes del fin del año natural.

El período de vacaciones fijado en la ley y en los pactos individuales y colectivos «corresponde a la prestación de servicios durante un año completo». En esta materia rige un principio de proporcionalidad, de forma que «toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones (…) tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año» (art. 4.1 Convenio OIT núm. 132 ). Así pues, la duración de las vacaciones estará en proporción al número de días de trabajo efectivo del año, teniéndose derecho al período completo cuando se hayan prestado servicios once meses (descontado el propio de vacaciones). De tal modo, si el período total está fijado en un mes, la proporción será de 2,72 días de vacaciones por mes de trabajo efectivo.

Por otra parte, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios» (art. 5.4 Convenio OIT núm. 132). Como consecuencia de la aplicación de esta norma, para el cómputo de la duración de las vacaciones se tienen en cuenta los días de trabajo efectivo, pero también otros períodos de tiempo que, pese a no ser de trabajo, son equiparados a los primeros. La regla internacional ha sido concretada por la jurisprudencia de los tribunales, de la que puede extraerse la siguiente enumeración de supuestos:

– Períodos de tiempo que computan como de trabajo efectivo a la hora de determinar la duración de las vacaciones:

1. Las situaciones de incapacidad temporal y maternidad, como consecuencia de la dicción literal del precepto internacional. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que la incapacidad temporal y la maternidad por sí mismas no generan derecho a vacaciones; es necesario un mínimo período de prestación efectiva de servicios. En consecuencia, si durante todo el año natural se ha estado en tales situaciones, sin ningún período de trabajo efectivo, no se tendrá derecho al período anual de descanso.

2. El período de tramitación que media entre un despido y la declaración del mismo como improcedente; así como el transcurrido entre la misma fecha y la readmisión del trabajador en los casos en que ésta proceda. Parece razonable exigir en este supuesto, al igual que se hace en los casos de incapacidad temporal y maternidad, un período mínimo de prestación efectiva de servicios para que pueda computarse a efectos de vacaciones.

3. Los períodos de huelga legal de los trabajadores, así como los correspondientes a cierre legal de la empresa (art. 12.2 RD-ley 17/1977).

4. En el caso de los permisos retribuidos, derogada la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 que prohibía descontarlos del período de vacaciones, la doctrina se inclina por entender que el carácter de retribuido de un permiso implica una cierta equiparación con el tiempo de trabajo efectivo y, en consecuencia, como tal habrá de computarlos a efectos de la duración de las vacaciones.

No computan, sin embargo, los permisos retribuidos cuya causa no haya sido debidamente acreditada por el trabajador.

La concesión unilateral por la empresa de un permiso retribuido muy prolongado (más de tres meses), aceptada por el trabajador, puede neutralizar el período de vacaciones al suplir su finalidad de garantizar un espacio de tiempo dedicado al descanso y tiempo libre.

– Períodos que no computan como de trabajo y, en consecuencia, minoran proporcionalmente el período de vacaciones:

1. Los períodos de suspensión del contrato de trabajo como consecuencia de expedientes de regulación de empleo. En estos casos el empresario puede unilateralmente conceder el período completo de vacaciones, pero siempre que ello no suponga minoración en la retribución del mismo, como sucedería en los casos en que dicha retribución no se fija en módulos temporales (día, semana, mes), sino en un porcentaje aplicado sobre el total de las retribuciones percibidas por los trabajadores en el año anterior.

2. La suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias.

Lo que no cabe es imponer una sanción que consista, precisamente, en la reducción del período de vacaciones (art. 58.3 ET).

3. Los períodos correspondientes a huelga ilegal, que supone un incumplimiento contractual no amparado por el derecho constitucional de huelga.

4. Doctrinalmente se considera también que no han de computar a efectos de duración del derecho a vacaciones los demás supuestos de suspensión del contrato de trabajo enumerados en el art. 47 ET no mencionados hasta ahora; así como las excedencias forzosas y voluntarias. En todos esos casos quedan en suspenso las obligaciones de trabajar y retribuir el trabajo, con lo que no es posible efectuar una equiparación con períodos de trabajo efectivo.

5. Los permisos no retribuidos.