Una previsión semejante, relativa a la jubilación forzosa, se encontraba contenida en la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, que fue derogada por el Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y mejora de su calidad, y Ley 12/2001, de 9 de julio.

Si bien dicha derogación normativa no invalidó automática y expresamente las cláusulas de jubilación forzosa, el Tribunal Supremo en varias sentencias de 2004 había negado la posibilidad de pactar en los convenios colectivos cláusulas de jubilación forzosa tras la citada derogación, ello que suponía que las jubilaciones forzosas tuvieran la consideración de despido nulo por discriminatorios.

La Ley 14/2005 vino a reestablecer así la posibilidad de incorporar a las convenios colectivos cláusulas de jubilación forzosa, respetando tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como las previsiones que, en materia de establecimiento de diferencias de trato por motivos de edad, se encuentran en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

La Disposición transitoria única de la Ley 14/2005 otorga validez a las cláusulas de los Convenios Colectivos, preexistentes a la entrada en vigor de dicha norma, que previeran la extinción del contrato de los trabajadores al llegar a la edad ordinaria de jubilación. Esta validez queda supeditada a que se garantice que los empleados afectados tengan cubierto el período mínimo de cotización y cumplan con los demás requisitos legales para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

La característica esencial de dicha Disposición adicional es que las cláusulas de los convenios colectivos que prevean la extinción de la relación laboral al cumplir el trabajador la edad ordinaria de jubilación, serán aplicables sólo si cumplen los siguientes requisitos:

(a) que la extinción se vincule a objetivos coherentes y evaluables con la política de empleo expresados en el Convenio colectivo, tales como:

- la mejora de la estabilidad en el empleo.
- la transformación de contratos temporales en indefinidos.
- el sostenimiento del empleo.
- la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo.

(b) que el trabajador al que se extinga su contrato de trabajo tenga cubierto el período mínimo de cotización, o uno mayor si así se hubiera pactado en el Convenio colectivo, y cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

Imposibilidad de establecer la JUBILACIÓN forzosa a través de acuerdos de empresa o convenios extraestatutarios.

La jubilación forzosa ha estado tradicionalmente admitida por el ET en la disposición adicional 10ª y antes que en ella en la 5ª y en ambas siempre se hacia alusión a la jubilación forzosa establecida mediante la “negociación colectiva” por lo que cabía preguntarse si se referían dichas disposiciones a la negociación regulada precisamente por el Estatuto de los Trabajadores en su Titulo III o también a otros instrumentos colectivos.

Pues bien, no se deduce de la jurisprudencia existente la posibilidad de recurrir a las citadas disposiciones adicionales para defender la legitimidad de que por pactos extraestatutarios o pactos de empresa se pudieran establecer edades forzosas de jubilación. Además la regulación de ambos preceptos permaneció invariable desde 1980, por lo que la remisión a la negociación colectiva solo cabria entenderse efectuada a la que el propio legislador regulaba en el Titulo III del mismo cuerpo legal.

Si la situación ya entonces conducía a entender que la negociación colectiva a la que se remitía el ET era la estatutaria, en el momento actual, y tras la reforma introducida por la Ley 14/2005 no es posible llegar a otra conclusión pues ahora la disposición adicional décima se refiere literalmente a “cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación. En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social”

Por ello, tanto la literalidad del precepto, como la ausencia de precedentes jurisprudenciales hace que la posibilidad de establecer una edad forzosa de jubilación (con las implicación que la misma tiene en el ámbito de los derechos fundamentales y la prohibición de discriminación por motivo de edad) deba interpretarse en el sentido de entender como únicas vías para establecer una edad obligatoria de jubilación su establecimiento por ley o por convenio colectivo, por lo tanto entiendo que todo lo que no sea un Convenio Colectivo estatutario tiene vedado el establecimiento de una edad forzosa de jubilación, pues como tiene sentado la jurisprudencia la jubilación es un derecho del trabajador, susceptible de amparo constitucional en su vertiente de no discriminación por motivos de edad.

Además de lo dicho, la fijación de la jubilación forzosa mediante un acuerdo extraestatutario predatado podría conllevar otro problema adicional, la discriminación que supondría que desde la fecha que se le otorgara no se hubiera procedido a extinguir ningún contrato de trabajadores que tuvieran más de 65 años y sin embargo, ahora, en contra de los propios actos de la empresa se pretendiera hacer uso de un acuerdo que con anterioridad no se hubiera utilizado.

Evaluación de riesgos

La evaluación de los riesgos ha de comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico (art. 26.1 LPRL).

La Directiva 92/85/CEE establece que la evaluación de riesgos, para las trabajadoras en el período de embarazo, postparto y lactancia, consta al menos de las siguientes etapas:

a) Identificación de los peligros y factores de riesgo a los que están sometidas.
b) Determinación de la categoría del riesgo no tolerable y del período límite de exposición al mismo.
c) Evaluación del riesgo, que deberá adaptarse a la especificidad de la situación, sin perjuicio de las evaluaciones de riesgos que puedan efectuarse con carácter general.

Los Anexos I y II de la Directiva 92/85/CEE, a los que remiten los arts. 4.1 y 6.1 de la propia Directiva, contienen listas no exhaustivas de los agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que pueden afectar a las trabajadoras en esta situación:

• Agentes químicos, como el mercurio y sus compuestos, los agentes citotóxicos, el monóxido de carbono, las sustancias peligrosas por penetración cutánea, el plomo y sus derivados.
• Agentes físicos, como las cargas físicas vinculadas a la actividad, las vibraciones, choques o movimientos bruscos, el ruido, las radiaciones, el calor o el frío.
• Agentes biológicos, como la proximidad a ciertos microorganismos.

Los resultados de la evaluación de los riesgos han de ser comunicados a las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia, así como a las que «puedan encontrarse» en una de esas situaciones, y/o a sus representantes (art. 4.2 Directiva 92/85/CEE).

Adecuación de las condiciones de trabajo

Si los resultados de la evaluación revelan un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario ha de adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo. En otro caso, cuando el empresario incumpla las obligaciones que la LPRL le impone manteniendo una actitud pasiva ante el conocimiento del riesgo, incurrirá en una vulneración del derecho fundamental a la «integridad física y moral» de la trabajadora, garantizado en el art. 15 de la Constitución Española (STC 27-3-2007).

En caso de que no se pueda evitar el riesgo, el primer nivel de medidas que el empresario ha de adoptar lo constituye la adaptación de las condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, la cual, en consecuencia, sigue desarrollando sustancialmente las mismas funciones. Se trata de una obligación que recae sobre el empresario, al margen, con toda probabilidad, de que la trabajadora quiera o no proceder a la adaptación, pues en todo caso debe procederse a la misma. De forma un tanto indeterminada («cuando resulte necesario»), las medidas empresariales de adaptación de las condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada pueden incluir la no realización de trabajo nocturno o a turnos (art. 26.1 LPRL).

El segundo nivel o escalón contiene una medida a la que sólo ha de recurrirse cuando las que se integran en el primer nivel no son posibles o cuando, aun habiéndose adoptado, el puesto de trabajo sigue siendo susceptible de repercutir desfavorablemente sobre la trabajadora embarazada o sobre el feto. En este caso, la medida a adoptar es el cambio de puesto de trabajo o función (art. 26.2 LPRL). La imposibilidad o insuficiencia de la adaptación ha de ser certificada por los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, con el informe del médico del Servicio Nacional de la Salud que asista facultativamente a la trabajadora.

En último extremo, la trabajadora deberá pasar a desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado, puesto que se determinará por el empresario previa consulta con los representantes de los trabajadores, una vez revisada la relación de puestos exentos de riesgos. El cambio de puesto o función se ha de llevar a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se aplican en los supuestos de movilidad funcional (art. 39 ET) y tiene efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. El cambio de puesto o de función es meramente transitorio o provisional, pues la trabajadora ha de volver a su anterior puesto en cuanto su estado de salud lo permita.

En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas, no exista puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora puede ser destinada a puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conserva el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Éste es el tercer nivel o escalón de medidas a adoptar, al que, al igual que ocurría con el segundo, sólo cabe recurrir cuando las medidas que forman éste no son posibles por inexistencia de puesto o función compatible.

A pesar de que la legislación (art. 26.2 LPRL) habla de retribuciones del puesto de origen, parece claro que si se realizan funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes se tendrá derecho a la retribución correspondiente a dichas funciones, de conformidad con lo establecido con carácter general (art. 39.3 ET). Con la mención al conjunto de retribuciones de su puesto de origen quizás se quiera decir que se conservan todas las retribuciones del anterior puesto y, por tanto, también los complementos que pudiera tener el mismo.

Cuando la trabajadora sea destinada a un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado, el empresario podrá aplicar una reducción del 50 por ciento de la aportación empresarial en la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes con respecto a las cuotas devengadas durante el período de permanencia en el nuevo puesto de trabajo o función (disp. adic. 5ª Ley 51/2007)

Un último o cuarto nivel de medidas, para el caso de que no pueda garantizarse a la trabajadora el cambio de puesto de trabajo, consiste en la dispensa del trabajo durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud. Se prevé que si el cambio del puesto de trabajo no fuera técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse «el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad y su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado». Como supuesto de suspensión libera al empresario de su obligación retributiva, si bien la trabajadora pasará a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social contemplada en los arts. 135 y 135 ter de la LGSS, respectivamente.

Por lo que se refiere a la declaración del pase a la suspensión de la relación laboral, no precisa la Ley a quién corresponde efectuar tal declaración, si a los propios servicios médicos del INSS, al empresario, por mutuo acuerdo entre empresario y trabajadora, o por mutuo acuerdo entre empresario y representantes legales de los trabajadores. En cualquier caso, la norma sólo otorga a la representación sindical una mera competencia de consulta, por lo que la decisión final parece corresponder sólo al empresario que, analizada la existencia o no de puestos sin riesgo disponibles, será el único legitimado para decidir sobre la procedencia de la suspensión de la relación laboral, quedándole a la trabajadora, en caso de disconformidad con la decisión empresarial, la opción de dirigirse, bien a los servicios médicos para que se pronuncien sobre la idoneidad o no del puesto al que se la destina, como la reclamación en vía judicial.

Se reconoce el derecho de las trabajadoras embarazadas a ausentarse del trabajo (art. 26.4 LPRL), con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo. La trabajadora tendrá que comunicar por anticipado al empresario que se va ausentar. Igualmente, tendrá que justificar a éste «la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo» (art. 37.3 ET).

Para justificar la necesidad de la realización dentro de la jornada de trabajo, bastará probablemente con una certificación en este sentido del facultativo correspondiente, el cual no tiene por qué ser, por cierto, de la Seguridad Social.

¿Deben ser afiliados y dados de alta en la Seguridad Social española los trabajadores, de nacionalidad francesa e italiana, contratados por una empresa española como conductores para realizar transportes de mercancías dentro del ámbito de la Unión Europea?.

CRITERIO DE LA TGSS

Sobre el particular cabe señalar que el Reglamento (C.E.E.) nº 1409/71, del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familiar que se desplazan dentro de la Comunidad, dispone en su artículo 14.2.a) que «la persona que forme parte del personal itinerante o navegante de una empresa que efectúe por cuenta de otro o por su propia cuenta transportes internacionales de pasajeros o de mercancías por vía férrea, por carretera, por aire o por navegación interior y que tenga su sede en el territorio de un Estado miembro, estará sometida a la legislación de este último Estado… ».

Por tanto, en el supuesto planteado, en virtud del mencionado precepto los trabajadores de nacionalidad francesa e italiana contratados por una empresa española, que tiene su sede en este país, para realizar transportes de mercancías dentro de la Unión Europea deberán quedar sometidos a la legislación española de Seguridad Social, y por tanto, la empresa deberá solicitar ante la Tesorería General de la Seguridad Social su afiliación y alta, y al mismo tiempo, requerir un certificado sobre la legislación aplicable que deberán llevar los trabajadores en sus desplazamientos por los países de la Unión Europea correspondiente, junto con la tarjeta sanitaria europea que se les expida que les permitirá recibir las prestaciones sanitarias que precisen en los países comunitarios durante tales desplazamientos.

Al respecto se informa que el Real Decreto 2064/1995, de 22 de Diciembre (B.O.E. 25 de enero) por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización y Liquidación de Otros Derechos de la Seguridad Social en su artículo 69 establece que

«1. En los supuestos en que se halle establecido que el trabajador por cuenta ajena deba permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social en el que esté encuadrado aunque no perciba de su empresa remuneraciones computables en la base de cotización, se mantendrá la obligación de cotizar.

Dicha obligación de cotizar existirá respecto de los trabajadores que se encuentren cumpliendo deberes de carácter público o desempeñando cargos de representación sindical siempre que ello no dé lugar a la excedencia en el trabajo.

Igualmente subsistirá la obligación de cotizar durante los períodos de permisos y licencias que no den lugar a excedencias en el trabajo.

2. En los supuestos a que se refiere el apartado anterior, salvo que en las normas específicas se disponga otra cosa, para las contingencias comunes se tomará como base de cotización la mínima correspondiente en cada momento al grupo de la categoría profesional del trabajador y para las contingencias profesionales la base de cotización estará sujeta a los topes mínimos establecidos en el apartado 2 del artículo 9».

En el supuesto planteado de un trabajador que durante un mes tiene un permiso sin sueldo de 15 días, y el resto del mes está en activo, la cotización correspondiente a dicho mes deberá efectuarse, respecto del periodo en situación de permiso sin sueldo conforme a lo previsto en el citado precepto, sin que la empresa esté obligada al ingreso de la cuota del trabajador habida cuenta que no hay salario sobre el que efectuar el descuento, y respecto del resto del periodo se cotizará, sin excepcionabilidad, conforme a las normas generales de cotización a la Seguridad Social contenidas en el Reglamento de Cotización de la Seguridad Social, Leyes de Presupuestos Generales y Órdenes de cotización anuales.

La autorización de trabajo tiene un carácter bifronte. Va referida al trabajador, forma parte de su documentación y es condición para que pueda trabajar en España (art. 36.1 de la Ley Orgánica de Extranjería (LOEx) y art. 51.12 del Reglamento de Extranjería (REx). Pero en el trabajo por cuenta ajena la autorización también afecta al empresario, que es el encargado de solicitarla como regla general (art. 36.3 de la LOEx y art. 51 del REx), y que sólo puede poner en marcha el contrato una vez que cuente con ella (art. 51.12 del REx).

En relación con el trabajo por cuenta ajena, la legislación distingue entre autorización inicial y su posible renovación. Para la obtención de autorización inicial se han de cumplir determinados requisitos (art. 50 del REx): que la situación nacional de empleo permita la contratación de extranjeros; que se garantice al extranjero una actividad continuada durante el tiempo de la autorización; que la empresa cumpla los deberes deinscripción y cotización a la seguridad social; que las condiciones del contratose ajusten a la normativa vigente, y que el trabajador posea la titulación necesaria, carezca de antecedentes penales y se encuentre de manera regular en territorio español.

El requisito más general y básico es el que alude a la situación nacional de empleo, a cuyo efecto el servicio público de empleo debe elaborar trimestralmente, con auxilio de la Comisión Laboral Tripartita, uncatálogo de ocupaciones de difícil coberturapara cada provincia o ciudad autónoma, de tal forma que la inclusión en el mismo de una determinada actividad implicará la posibilidad de tramitar la correspondiente solicitud; su elaboración se lleva a cabo por le procedimiento regulado en Resolución de 14-11-2005.

El catálogo vigente para el tercer trimestre del 2008, publicado por resolución de 27 de junio de 2008 (BOE 17 de julio de 2008, núm. 173), se encuentra disponible en la página Web del Servicio Público de Empleo Estatal.

En todo caso, también puede ser viable la solicitud cuando el empresario acredite la dificultad de contratación para un determinado puesto de trabajo cuando la ocupación no se encuentre incluida en el citado Catálogo (art. 50 del REx). En este supuesto, el empresario deberá acreditar la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles para cubrir la oferta presentando una certificación del Servicio Público de Empleo (Punto 4 de la Orden 1745/2005, de 3 junio). Los trámites para su obtención son los siguientes (Punto 3 de la Orden 1745/2005):

• El empresario o empleador deberá presentar ante el Servicio Público de Empleo una oferta de empleo formulada de manera precisa y ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo.

• Mantenida la entrevista con los demandantes de empleo que, en su caso, pudieren resultar adecuados para aceptar la oferta, el empleador o empresario, comunicará al citado organismo el resultado de la selección y solicitará la emisión de la certificación de insuficiencia de demandantes de empleo adecuados.

• De proceder ésta, el Servicio Público de Empleo la emitirá en el plazo máximo de quince días a contar desde el día siguiente al de la comunicación; contendrá la siguiente información (Punto 2 de la Orden 1745/2005):

1. Servicio Público de Empleo que la emite.
2. Identificación del responsable del Servicio Público de Empleo.
3. Identificación de la empresa: razón social e identificación fiscal.
4. Los datos de la oferta de empleo referidos a la identificación de la misma, fecha de su presentación, número de puestos de trabajo, localidad del puesto de trabajo y ocupación.

Junto con la certificación negativa, el empleador deberá presentar copia de la oferta de empleo y de la comunicación sobre el resultado de la selección, en el caso de que se hubiera celebrado.

Según la jurisprudencia, la situación nacional de empleo como factor limitativo o condicionante ha de ser enjuiciado caso por caso (STS 10-6-2003), no puede entenderse que concurre por el solo hecho de que existan españoles desempleados en el sector de que se trate, pues ha de demostrarse que reúnen la aptitud suficiente (STS 13-2-2003 ; STS 20-3-2002), y pierde fuerza cuando se trata de extranjeros con especiales conocimientos o cualidades de adecuación al puesto de trabajo (STS 6-5-2003). No obstante, faculta a la Administración a denegar la solicitud de autorización cuando en el sector y en la zona geográfica de referencia (que no debe entenderse limitada a un municipio) existan trabajadores españoles con capacidad y disposición para ocupar el empleo de que se trate (STS 25-3-2003 ; STS 1-4-2003). Por ello, si existe un número importante de demandantes de empleo españoles «mozos de almacen» en la provincia donde se pretende la solicitud, la denegación es justificada sin que pueda entenderse que dicha categoría profesional pueda considerarse como puesto de confianza –pensado para la alta dirección- que exima del requisito de atender a la situación nacional de empleo (STS 21-3-2007 [RJ 2007, 1936]).

El requisito de la situación nacional de empleo no rige cuando se hubiera establecido otra cosa (principio de reciprocidad, por ejemplo) mediante convenio internacional (entre ellos, los acuerdos de pesca en relación con el personal enrolado en buques españoles), y cuando la oferta de colocación se dirija a determinados tipos de trabajo o grupos de personas (art. 40 de la LOEx y art. 50 del REx):

– puestos de confianza (según las condiciones fijadas en la DA. 12 del REx.

– cónyuge o hijo de extranjero residente cuyo permiso de trabajo ya haya sido renovado, así como hijo de español nacionalizado o comunitario con un año al menos de residencia en el país.

– renovación de la autorización de trabajo.

– trabajadores de montaje por renovación de instalaciones y equipos productivos.

– quienes gocen de la condición de refugiados durante el año siguiente a la aplicación del Estatuto correspondiente y siempre que reúnan ciertas condiciones.

– apátridas (incluido el año siguiente a la terminación de dicha condición).

– quienes tienen a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española.

– nacidos y residentes en España.

– hijos o nietos de español de origen.

– menores en edad laboral con permiso de residencia tutelados por la entidad competente, respecto de aquellas actividades que, a criterio de aquélla, favorezcan su integración social, tras acreditarse la imposibilidad de retorno al país de origen.

– quienes obtengan permiso de residencia por no haber podido renovar el primero o por permanencia en nuestro país durante cinco años.

– titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada durante cuatro años naturales que hubieran regresado a su país.

La solicitud de autorización para trabajar (de residencia y trabajo en el supuesto normal) ha de presentarla el empresario o empleador que pretenda emplear al extranjero, con la documentación correspondiente, entre la que se encuentra el contrato de trabajo o la oferta de empleo en el modelo oficial establecido (art. 51 y disposición adicional cuarta del REx). La autoridad competente deberá resolver de forma motivada, y podrá denegarla solicitud por las causas reglamentariamente previstas, que tienen que ver con la situación nacional de empleo, con las características del trabajador extranjero, con la situación de la empresa solicitante, o con las condiciones laborales ofertadas (art. 53 del REx).

No se puede denegar la solicitud de permiso de residencia sin alegar ninguna causa cuando el extranjero presenta la solicitud acompañada de toda la documentación requerida (STS 12-4-2007 [RJ 2007, 2405])

La jurisprudencia ha admitido «una cierta discrecionalidad o margen de actuación de la Administración en el otorgamiento o denegación del permiso de que se trata, en el ejercicio de una potestad legalmente reconocida», pero ésta «no puede actuar de modo arbitrario sino que ha de valorar las circunstancias y preferencias» previstas en las disposiciones legales y exponer los motivos que conducen a la denegación; es una potestad «atribuida bajo la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, que incluye la valoración de las distintas previsiones de la norma, como la situación nacional de empleo, economía nacional, reciprocidad, preferencias o causa de expulsión»; por ello, la Administración puede quedar sujeta a responsabilidad patrimonial si con su denegación injustificada causa daños y perjuicios al interesado (TS cont.-admva. de 7 de julio de 2003 [RJ 2003, 4791])

Tras la concesión, y en el plazo de un mes desde su notificación al empresario, el trabajador deberá solicitar visado en la misión diplomática correspondiente (visado de residencia y trabajo, que incorporará la autorización correspondiente), y deberá entrar en territorio español en el plazo de su vigencia, que como máximo es de tres meses. Con el comienzo de su actividad deberá efectuarse su afiliación, alta y cotización en la seguridad social (art. 51 y sig. del REx).

Procede la renovación de la autorización de residencia y trabajo cuando concurran determinadas circunstancias (art. 38.3 LOEx y art. 54 Rex):

• Continuidad en la relación laboral.
• Relación de la actividad prevista durante un mínimo de seis meses, si el extranjero celebre un nuevo contrato de trabajo o disponga de una nueva oferta de empleo.
• Acreditación de un periodo mínimo de actividad de tres meses si la interrupción del trabajo se debe a causas ajenas al trabajador, si se busca activamente empleo, o si se cuenta con contrato de trabajo.
• Obtención de prestación contributiva de desempleo, durante su disfrute.
• Obtención de prestación económica asistencial de carácter pública dirigida a su inserción social o laboral del extranjero, durante su percepción.

Mientras que la autorización inicial tendrá la duración de un año y podrá limitarse a un ámbito geográfico y un sector de actividad (art. 49.2 Rex), la autorización renovada será por dos años (salvo que corresponda residencia permanente), y permitirá el ejercicio de cualquier actividad laboral en cualquier parte del territorio nacional (art. 54.7 Rex). La presentación de solicitud de renovación dentro de los 60 días anteriores al vencimiento del plazo prorroga la validez de la anterior autorización hasta la resolución del procedimiento; si se hace dentro de los tres meses siguientes a la pérdida de vigencia de la anterior, goza de ese mismo efecto, pero conlleva la incoación de procedimiento sancionador por incumplimiento de plazo (art. 54.1 Rex).

La solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta propia debe seguir el procedimiento reglamentariamente previsto, y debe ir acompañada, entre otros documentos, de un proyecto de establecimiento o actividad, y de la acreditación, en su caso, de titulación y demás requisitos profesionales; su duración inicial es de un año, y puede ser renovada cuando se acredite continuidad en la actividad (arts. 58 y sig. REx).

Son compatibles en principio el trabajo por cuenta ajena y el trabajo por cuenta propia, aunque habrá de contarse con las correspondientes autorizaciones (art. 97 Rex). Una vez renovada la autorización inicial, dichas autorizaciones puedenmutarsea solicitud del interesado, siempre que concurran determinadas circunstancias (art. 99 REx).

El importe de las tasas por la concesión de cualquier autorización inicial de trabajo, de su renovación o prórroga se regulan en la O. 3654/2007, de 14 diciembre. Estas cuantías experimentarán anualmente los incrementos que se establezcan en las correspondientes leyes de presupuestos. Están exentos de las mismas los nacionales iberoamericanos, filipinos, andorranos, ecuatoguineanos, sefardies, hijos y nietos de español o española de origen, y los extranjeros nacidos en España (art. 47 LO 4/2000, de 11 enero). La gestión y recaudación de las tasas corresponde al Ministerio del Interior, de Trabajo e Inmigración, y de Administraciones Públicas.

La resol. 11-9-2008 establece un procedimiento telemático para que el sujeto pasivo (persona física o jurídica a cuyo favor se realice la actividad lucrativa, laboral o profesional por parte del extranjero) pueda proceder a la liquidación y pago de esta tasa. Se requiere los siguientes requisitos:

a) Disponer de número de identificación fiscal (NIF) o número de identificación de extranjero (NIE), según corresponda.
b) Disponer de firma electrónica avanzada basada en un certificado de usuario que sea admitido por la Agencia Tributaria como medio de identificación y autenticación en sus relaciones telemáticas con los contribuyentes.
c) Tener una cuenta abierta en una entidad colaboradora en la gestión recaudatoria que se haya adherido al sistema previsto en la Resolución de 26 de julio de 2006, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre asistencia a los obligados tributarios y ciudadanos en su identificación telemática ante las entidades colaboradoras con ocasión de la tramitación de procedimientos tributarios, y aparezca en la relación de entidades que se muestre en la opción de pago de la «oficina virtual» de la página web de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

No obstante, la cuestión fundamental es que los festivos recuperables tienen realmente la consideración de días laborables, en el sentido de entenderlos como días en que se debería prestar servicios, pero que por determinadas circunstancias puede no hacerse.
 
Para tener una idea más clara, imaginemos un supuesto concreto. El día 6 de enero de 2007 (sábado) tuvo carácter de festivo recuperable en determinada Comunidad Autónoma. Dicho día pudo tener el siguiente tratamiento dependiendo del grupo de trabajadores afectado:

- Los trabajadores no adscritos al cuarto turno, es decir, los trabajadores cuya jornada estaba establecida de lunes a viernes. En este caso, no habría problemas dado que el día 6 de enero es era sábado y los sábados no prestaban servicios, por lo que no tuvieron que concederles el día festivo, ni los trabajadores tenían obligación de recuperarlo.

No obstante a ello, si alguno de estos trabajadores hubiera tenido que prestar servicios porque su jornada hubiera sido de lunes a sábado, en este caso, la empresa debería haber dado fiesta al trabajador (el sábado 6 de enero no iría a trabajar), y posteriormente el trabajador debería recuperarlo, bien alargando su jornada unos minutos todos los días hasta que recupere las horas correspondientes a dicho día, o no disfrutando de algún puente, etc. La forma de recuperación de dichas horas la fija la empresa en el calendario laboral o, en su caso, lo establece expresamente para los trabajadores que prestaron servicios en la referida fecha. No es necesario acuerdo colectivo con los representantes de los trabajadores ni con el trabajador individualmente, pues forma parte del poder de dirección del empresario, pero nada impide el acuerdo en cuanto a la forma y plazos para la citada recuperación.

Obviamente, este día festivo recuperable tiene carácter retribuido.

- Trabajadores del cuarto turno que por la asignación de turnos no les correspondía prestar servicios el sábado día 6 de enero de 2007. En este caso, nos encontraríamos en el mismo supuesto anterior, y se debió imponer la misma solución apuntada.

- Trabajadores del cuarto turno que por la asignación de turnos debían prestar servicios el sábado 6 de enero de 2007. En este caso, por estar ya predeterminados los días de prestación de servicios, el trabajador no tendría derecho al disfrute de dicho festivo recuperable, igual que tampoco lo tendría si el día hubiera sido declarado festivo retribuido y no recuperable, sin perjuicio de las compensas que correspondieran al trabajador en este último caso.

Por tanto, el trabajador tendrá la obligación de prestar servicios dicho día, sin que su jornada de trabajo se vea modificada por ello.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 5 de marzo de 2002, viene a resolver indirectamente la cuestión planteada: en una empresa con sistema de turnos “non stop”, se asume la posibilidad que determinados trabajadores -a los que les corresponda por asignación previa en la correspondiente distribución del trabajo- presten servicios un día que tenga carácter de festivo recuperable. Ahora bien, la cuestión principal debatida en esta Sentencia es la de si a estos trabajadores se les han de abonar los conceptos que retribuyen el trabajo efectivo, la consecución de objetivos, etc. Y se concluye que se deberán abonar la totalidad de conceptos que hubiera percibido el trabajador de tratarse de un día laborable en sentido propio.

Por lo que otra conclusión que se ha de extraer, es precisamente que los trabajadores que prestasen servicios en este día festivo recuperable percibirían todos los pluses que hubieran percibido de tratarse de un día laborable ordinario.

Ello implica que en la mayoría de los casos, salvo que el período de vacaciones se establezca al final del año, los trabajadores disfrutan del mismo antes de haberlo generado por completo y, en consecuencia, parcialmente a cuenta de los días que todavía les queden por trabajar. Por ejemplo, un trabajador que disfrute de todas sus vacaciones pagadas en agosto lo hará antes de haber consolidado la parte correspondiente al trabajo en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre. Ello puede generar algunos problemas de liquidación en los casos en que el contrato de trabajo se extinga antes del fin del año natural.

El período de vacaciones fijado en la ley y en los pactos individuales y colectivos «corresponde a la prestación de servicios durante un año completo». En esta materia rige un principio de proporcionalidad, de forma que «toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones (…) tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año» (art. 4.1 Convenio OIT núm. 132 ). Así pues, la duración de las vacaciones estará en proporción al número de días de trabajo efectivo del año, teniéndose derecho al período completo cuando se hayan prestado servicios once meses (descontado el propio de vacaciones). De tal modo, si el período total está fijado en un mes, la proporción será de 2,72 días de vacaciones por mes de trabajo efectivo.

Por otra parte, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios» (art. 5.4 Convenio OIT núm. 132). Como consecuencia de la aplicación de esta norma, para el cómputo de la duración de las vacaciones se tienen en cuenta los días de trabajo efectivo, pero también otros períodos de tiempo que, pese a no ser de trabajo, son equiparados a los primeros. La regla internacional ha sido concretada por la jurisprudencia de los tribunales, de la que puede extraerse la siguiente enumeración de supuestos:

– Períodos de tiempo que computan como de trabajo efectivo a la hora de determinar la duración de las vacaciones:

1. Las situaciones de incapacidad temporal y maternidad, como consecuencia de la dicción literal del precepto internacional. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que la incapacidad temporal y la maternidad por sí mismas no generan derecho a vacaciones; es necesario un mínimo período de prestación efectiva de servicios. En consecuencia, si durante todo el año natural se ha estado en tales situaciones, sin ningún período de trabajo efectivo, no se tendrá derecho al período anual de descanso.

2. El período de tramitación que media entre un despido y la declaración del mismo como improcedente; así como el transcurrido entre la misma fecha y la readmisión del trabajador en los casos en que ésta proceda. Parece razonable exigir en este supuesto, al igual que se hace en los casos de incapacidad temporal y maternidad, un período mínimo de prestación efectiva de servicios para que pueda computarse a efectos de vacaciones.

3. Los períodos de huelga legal de los trabajadores, así como los correspondientes a cierre legal de la empresa (art. 12.2 RD-ley 17/1977).

4. En el caso de los permisos retribuidos, derogada la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 que prohibía descontarlos del período de vacaciones, la doctrina se inclina por entender que el carácter de retribuido de un permiso implica una cierta equiparación con el tiempo de trabajo efectivo y, en consecuencia, como tal habrá de computarlos a efectos de la duración de las vacaciones.

No computan, sin embargo, los permisos retribuidos cuya causa no haya sido debidamente acreditada por el trabajador.

La concesión unilateral por la empresa de un permiso retribuido muy prolongado (más de tres meses), aceptada por el trabajador, puede neutralizar el período de vacaciones al suplir su finalidad de garantizar un espacio de tiempo dedicado al descanso y tiempo libre.

– Períodos que no computan como de trabajo y, en consecuencia, minoran proporcionalmente el período de vacaciones:

1. Los períodos de suspensión del contrato de trabajo como consecuencia de expedientes de regulación de empleo. En estos casos el empresario puede unilateralmente conceder el período completo de vacaciones, pero siempre que ello no suponga minoración en la retribución del mismo, como sucedería en los casos en que dicha retribución no se fija en módulos temporales (día, semana, mes), sino en un porcentaje aplicado sobre el total de las retribuciones percibidas por los trabajadores en el año anterior.

2. La suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias.

Lo que no cabe es imponer una sanción que consista, precisamente, en la reducción del período de vacaciones (art. 58.3 ET).

3. Los períodos correspondientes a huelga ilegal, que supone un incumplimiento contractual no amparado por el derecho constitucional de huelga.

4. Doctrinalmente se considera también que no han de computar a efectos de duración del derecho a vacaciones los demás supuestos de suspensión del contrato de trabajo enumerados en el art. 47 ET no mencionados hasta ahora; así como las excedencias forzosas y voluntarias. En todos esos casos quedan en suspenso las obligaciones de trabajar y retribuir el trabajo, con lo que no es posible efectuar una equiparación con períodos de trabajo efectivo.

5. Los permisos no retribuidos.

• formación de demanda, que comprende las acciones formativas de las empresas y los permisos individuales de formación (NUESTRO CASO);
• formación de oferta, dirigida tanto a ocupados como desempleados, y que persigue la obtención de mejor cualificación y, en su caso, de certificados de profesionalidad, y
• formación en alternancia, que se lleva a cabo mediante un proceso mixto de formación y empleo. Esta formación en alternancia tiene su principal campo de juego en los contratos para la formación y en los programas públicos de empleo-formación (escuelas taller y casas de oficios, talleres de empleo, etc.), y tiene por objeto la combinación de formación teórica y aplicación práctica de conocimientos (arts. 27 y 28  RD 395/2007).

La formación profesional de demanda

La formación profesional de demanda abarca las acciones formativas de las empresas y los permisos individuales de formación financiados total o parcialmente con fondos públicos, para responder a las necesidades específicas de formación planteadas por las empresas y sus trabajadores [art. 4.a) RD 395/2007]. El desarrollo reglamentario de esta modalidad de formación se encuentra en la O. 2307/2007, de 27 de julio, que implanta, además, un sistema telemático en el Servicio Público de Empleo Estatal, para facilitar a las empresas y entidades organizadoras de las acciones formativas el acceso a la información, la aplicación de las bonificaciones y, en particular, las comunicaciones de inicio y finalización de dichas acciones.

Esta modalidad de formación se dirige a asalariados que presten servicios en empresas o en entidades públicas que carezcan de acuerdo de formación específico, y concede preferencia a los siguientes grupos de trabajadores [art. 5.3.b) RD 395/2007 y art. 7 O. 2307/2007]:

• trabajadores de pequeñas y medianas empresas. A tal fin, se prevén medidas de estímulo para que las PYMES oferten esta clase de iniciativas (art. 19 RD 395/2007).
• mujeres
• afectados y víctimas del terrorismo
• afectados y víctimas de la violencia de género
• mayores de 45 años
• trabajadores con baja cualificación
• personas con discapacidad.
• cuidadores no profesionales de personas dependientes.

Pueden participar en estas acciones tanto trabajadores en activo como trabajadores fijos discontinuos en los períodos de no ocupación, trabajadores que accedan a situación de desempleo cuando se encuentren en período formativo, o trabajadores acogidos a regulación de empleo durante sus períodos de suspensión de empleo por expediente autorizado [art. 5.a) RD 395/2007 y art. 6 O. 2307/2007].

Tratándose de formación profesional dirigida a trabajadores, se impone a la empresa el deber de informar de todas las acciones formativas a los representantes legales de los trabajadores, so pena de perder el derecho a que la Administración colabore en la financiación de esas acciones. En realidad, más que un trámite de información es un verdadero proceso de participación, pues se prevé un mecanismo de resolución de discrepancias si la representación legal de los trabajadores no está conforme con el contenido de la acción propuesta por la empresa, siendo competente para su conocimiento la comisión paritaria o, en su defecto, la Administración pública competente. La formación no podría comenzar hasta concluido dicho trámite. En ausencia de representación legal, es necesaria la conformidad de los propios trabajadores (art. 15 RD 395/2007 y art. 16 O. 2307/2007).

La formación de demanda está integrada por las acciones formativas de las empresas y los permisos individuales de formación (art. 12.1 RD 395/2007). Las acciones formativas de las empresas deben estar relacionadas con su actividad, y pueden referirse a conocimientos no estrictamente vinculados al puesto de trabajo que desempeña el trabajador (formación general), o puede tratarse de un perfeccionamiento profesional ligado a un concreto puesto y normalmente no transferibles a otras empresas o a otros ámbitos laborales (formación específica). Los permisos individuales de formación, que deben solicitar los propios trabajadores, implican la autorización de la empresa para que el trabajador realice una acción formativa que esté reconocida mediante una acreditación oficial con el fin de favorecer su desarrollo profesional y personal. La eventual denegación requiere que la empresa acredite razones organizativas o de producción.

Estas acciones se costean a través de un sistema de cofinanciación, pues, por un lado, las empresas deben aportar una determinada cantidad en función de su tamaño, y, por otro, se benefician de un sistema de bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social mediante el que se hace efectivo un «crédito para la formación» que se obtiene aplicando a la cuantía ingresada por la empresa durante el año anterior por el concepto de cuota de formación profesional el porcentaje de bonificación establecido en la Ley de Presupuesto Generales del Estado en función del tamaño de la empresa (arts. 13 y 14 RD 395/2007 y art. 11 O. 2307/2007).

Para el ejercicio presupuestario del 2008 el porcentaje de bonificación establecido es (DA. 26 Ley 51/2007, de 26 diciembre):

• el 50 %, en empresas de 250 o más trabajadores
• el 60 %, en empresas de 50 a 249 trabajadores
• el 75 %, en empresas de 10 a 49 trabajadores
• el 100% en empresas de 6 a 9 trabajadores
• en las empresas de menos de 6 trabajadores, disponen de un crédito de bonificación de 420 € por empresas con un alcance temporal distinto según el número de plantilla. Así en empresas de 3 a 5 trabajadores el citado crédito se asigna con carácter anual y para empresas de 1 a 2 trabajadores el crédito se asigna para un período de 3 y 2 años respectivamente.

Así, la aportación privada que debe realizar cada empresa consiste en la diferencia entre el coste total de la formación (gastos sufragados por la empresa para la formación de sus trabajadores) y la bonificación que se aplica, con los porcentajes mínimos establecidos en el art. 14 O. 2307/2007. Los costes que cabe tener en cuenta están detallados en el art. 13 de la citada orden y son de tres tipos:

1. costes directos de la impartición;
2. costes asociados o de organización; y
3. costes de personal en los que se incluyen las retribuciones salariales de los trabajadores correspondientes a las horas de formación en jornada laboral.

La bonificación en caso de acciones promovidas por las empresas tiene carácter anual, y puede aplicarse a partir de la comunicación de la finalización de la formación; el plazo concluye el último día hábil para poder presentar el boletín de cotización correspondiente al mes de diciembre del correspondiente ejercicio económico. Respecto de los permisos individuales de formación, las empresas podrán aplicarse las correspondientes bonificaciones a medida que abonen los salarios a los trabajadores que disfruten dichos permisos. La aplicación indebida o fraudulenta de las bonificaciones propiciará la reclamación administrativa mediante acta de liquidación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (art. 17 RD 395/2007 y art. 31 O. 2307/2007).

Las empresas –individual o colectivamente mediante agrupaciones de empresas- podrán organizar y gestionar la formación de sus trabajadores por sí mismas, o bien contratar su ejecución con centros o entidades especializadas. En este último caso, los citados centros o entidades deberán asumir, al menos, la coordinación de las acciones formativas, no pudiendo delegar ni contratar con terceros el desarrollo de dicha coordinación. La responsabilidad de la ejecución de acciones bonificadas recae en la empresa (art. 16 RD 395/2007 y art. 17 O. 2307/2007).

La empresas o entidades organizadoras de la formación vienen obligadas a comunicar a la Administración competente a través del sistema telemático implantado en el Servicio Público de Empleo Estatal tanto el inicio (con 7 días naturales de antelación a la fecha de comienzo de cada grupo de formación), como la finalización de las acciones formativas y las modificaciones de datos que afecten a la cancelación de grupos o cambios de horario, fecha y localidad relativas a su impartición (en este caso, con una antelación de 4 días). La falta de comunicación en los plazos previstos implicará que se considere como «no realizado» el grupo de formación, imposibilitando la aplicación de la bonificación en las cotizaciones sociales, excepto que sea debidamente justificado dicho incumplimiento (arts. 18 y 19 O. 2307/2007).

Esta formación a cargo de las empresas puede ser objeto de regulación en los acuerdos y convenios colectivos. Según el Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva de 2007, la negociación colectiva debe fijar las iniciativas de formación en función de las necesidades del sector y de la empresa, los itinerarios formativos con su correspondiente acreditación y los colectivos prioritarios por su mayor riesgo de perder el empleo y o su menor cualificación, y debe ocuparse de la formación teórica en los contratos para la formación, de los derechos y obligaciones de los trabajadores en este terreno, de las facilidades para la aplicación de las bonificaciones de las empresas y para el disfrute de los permisos individuales de formación, de la asistencia a la formación, su aprovechamiento y el tiempo en que se realiza, de la calidad y evaluación de la formación, de la acreditación en su caso de la competencia profesional, y de la relación de la formación con la clasificación, la movilidad, la promoción y la planificación de carreras.

En este contexto, algunos convenios colectivos dedican un capítulo específico a estas acciones de formación, en el que se prevé la organización de cursos de formación y perfeccionamiento del personal con carácter gratuito, e incluso cursos específicos de formación profesional para colectivos concretos.

En concreto, el mencionado artículo 39 regula la facultad del empresario para encomendar unilateralmente al trabajador, la realización de tareas que no corresponden al grupo profesional o la categoría profesional que tiene reconocidos o al puesto de trabajo que ocupa, con el objeto de la prestación de las necesidades organizativas de la empresa.

De esta facultad es necesario diferenciar dos tipos de decisiones empresariales a este respecto:

a) Movilidad funcional dentro del mismo grupo o categoría profesional o entre categorías profesionales “equivalentes”. Esta capacidad empresarial de movilidad funcional tendrá como limitaciones las “exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional. A falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes”.

El párrafo primero del mencionado artículo 39 establece que “la movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por la pertenencia al grupo profesional. A falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes”.

Partiendo de esta redacción, cabe destacar que lo verdaderamente relevante a la hora de analizar la procedencia de una decisión empresarial de modificación funcional en el ámbito de su ius variandi, es conocer si dicha modificación se encuadra dentro de los límites del grupo profesional o categoría profesional equivalente. Y para ello, habrá que delimitar el significado de ambos conceptos.

A este respecto, el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores define el concepto de grupo profesional aquél “que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales”. Asimismo, el artículo 22, en su punto tercero, concluye que una categoría profesional será equivalente de otra “cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera permita desarrollar las prestaciones laborales básicas de la segunda, previa la realización, si ello es necesario, de procesos simples de formación o adaptación”.

Algunos Convenios Colectivos suelen definir de manera detallada las funciones y tareas de las diferentes categorías profesionales existentes. Sin embargo, lo más frecuente es que convencionalmente se configure una división profesional por grupos profesionales, en cada uno de los cuales se expone una descripción más genérica, estableciendo una serie de condiciones subjetivas y objetivas que debe reunir el trabajador para desempeñar las funciones y el contenido inherentes a su puesto de trabajo.

No obstante lo anterior, independientemente de que nos encontremos con uno u otro concepto (grupo profesional o categoría profesional), a los efectos de examinar la movilidad funcional, lo importante a tener en cuenta son los siguientes aspectos básicos:

• la aptitud profesional del trabajador para desempeñar el puesto de trabajo perteneciente al grupo o a la categoría profesional que corresponda,
• el contenido de la prestación laboral a realizar (respecto del grado de autonomía a la hora en el desarrollo de las funciones, la formación académica, el nivel mando sobre qué grupo de trabajadores, el grado de responsabilidad, etc.)
• el nivel de retribución.

En conexión con lo anterior, es importante señalar que en los casos de categorías profesionales equivalentes, dentro de un grupo profesional, nos encontraremos con que el contenido de las funciones es el mismo, que el nivel de aptitud del trabajador que se requiere es análogo, y que la retribución que perciba el trabajador es igual. Por lo tanto, el cambio a un trabajador de una categoría profesional a otra equivalente no implicará modificación alguna respecto de su aptitud, funciones y retribución.

b) Movilidad funcional fuera del grupo o categoría profesional equivalente. En este caso, a los efectos de declarar la procedencia de una decisión empresarial que implique la realización de tareas correspondientes a un grupo o categoría profesional diferente, el Estatuto de los Trabajadores exige el cumplimiento de un mayor número de requisitos.

Además de la movilidad funcional dentro de los grupos profesionales o entre categorías profesionales equivalentes, el Estatuto de los Trabajadores ofrece al empresario la posibilidad de decidir una modificación funcional fuera de estos límites.

En efecto, el punto segundo del ya mencionado artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores establece que “la movilidad funcional para la realización de funciones no correspondientes al grupo profesional o categorías equivalentes sólo será posible si existiesen razones técnicas u organizativas que la justificasen y por el tiempo imprescindible para su atención. (…)”.

En este tipo de movilidad funcional se fija un mayor nivel de exigencia para el empresario, ya que, para poder admitir la procedencia de dicha decisión, será necesaria la concurrencia de razones técnicas u organizativas que la justifiquen.

Además de ello, el artículo 39 permite tanto la movilidad funcional hacia categorías profesionales superiores (movilidad ascendente) como hacia categorías profesionales inferiores (movilidad descendente), siempre y cuando la decisión del empresario cumpla con todos los requisitos previstos en dicho precepto legal:

1. Movilidad Ascendente: la decisión del empresario deberá basarse en razones técnicas o de organización que la justifiquen, y su duración deberá ser únicamente por el tiempo imprescindible. Adicionalmente, el empresario deberá comunicar esta decisión a los representantes de los trabajadores.
El trabajador tendrá derecho a percibir la retribución correspondiente al desempeño de las funciones de la categoría o grupo profesional superior, desde el primer día. Asimismo, podrá reclamar el ascenso o la cobertura de vacantes, cuando haya realizado las funciones correspondientes a la categoría o grupo profesional superior durante el período de tiempo que legal o convencionalmente se hubiera establecido.

2. Movilidad Descendente: al igual que en el caso anterior, la decisión del empresario deberá basarse en razones técnicas o de organización que la justifiquen, y su duración deberá ser únicamente por el tiempo imprescindible. De igual manera, el empresario deberá comunicarlo a los representantes de los trabajadores.

Cabe señalar que a pesar de que el trabajador realice funciones de grupo o categoría profesional inferior, mantendrá la retribución de origen.

“Ius variandi” del empresario

Además de lo expuesto anteriormente, entendemos que es necesario destacar que las diferentes movilidades funcionales que hemos expuesto derivan de la facultad unilateral del empresario a la hora de tomar las medidas que considere oportunas para el normal desarrollo de la Compañía, es decir, derivan de la capacidad de dirección y control que el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores concede al empresario frente al trabajador (“ius variandi”), y que por lo tanto, son decisiones unilaterales del empresario que deben ser obedecidas por el trabajador al que se dirigen las mismas.

Esto lleva a concluir que en el caso en que el empreasrio tomara la decisión unilateral de encomendar a un trabajador funciones o tareas que no correspondan con el grupo o categoría profesional que tiene reconocida, o con el puesto de trabajo que ocupa, siempre y cuando esta decisión se encuadre en el ámbito de aplicación del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador deberá cumplir con dicha decisión (sin perjuicio de la facultad que tiene el trabajador para impugnarla ante la jurisdicción competente en el supuesto en que considere que no es conforme a derecho), y en caso contrario, la Compañía podría sancionarle por desobediencia e incumplimiento a las órdenes empresariales.

Sin embargo, sí se consideraba válido y eficaz si la negociación colectiva lo había previsto. Así, la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en fecha 29 de marzo de 2004, dio visto bueno al art. 41.d) del Convenio Colectivo de Aldeasa para los años 2003 a 2006 que establecía:

“Lactancia. Las horas establecidas como permiso para la lactancia podrán acumularse mediante el disfrute de un mes de permiso retribuido, o la proporción que corresponda en función del período de alta de la madre con posterioridad al parto, hasta que el hijo cumpla nueve meses”.

Resolución confirmada por la STS 20 de junio de 2005, mediando los siguientes razonamientos:

“1.-La posibilidad establecida en el artículo 41.d) del convenio colectivo -así lo han afirmado las partes firmantes del Convenio en los escritos presentados ante la Dirección General del Trabajo- constituye una facultad otorgada al progenitor que no supone renuncia a derecho alguno y que no se opone, sino que cumple con la finalidad prevista por los artículos 37.4 y 6 ET.

Ello es así, porque conforme a la realidad social del momento en que ha de ser aplicada la Ley (artículo 3 del Código Civil) constituye un hecho notorio que en la sociedad actual y en un entorno urbano que obliga a la inversión de considerable tiempo en los desplazamientos -máxime en un supuesto como el de Aldeasa, en el que la mayor parte de los trabajadores prestan sus servicios en aeropuertos, cuya sede está lejos de los domicilios urbanos-, la ausencia del trabajo, en dos fracciones de media hora, constituye un derecho prácticamente inejercitable para el fin previsto, ya que en la mayor parte de los casos el tiempo invertido en los desplazamientos del centro de trabajo al domicilio es superior al tiempo de interrupción de la jornada laboral.

De otra parte, es evidente que la asistencia que se puede dar al hijo durante la media hora de disminución de la jornada es sensiblemente menor a la que reconoce la norma paccionada, que alcanza a un mes completo sin obligaciones laborales. Es sintomático, al efecto que trabajadores de Aldeasa han optado por ejercitar de esta forma el permiso de lactancia en forma mayoritaria.

2.-El art. 37 ET es un precepto de derecho necesario relativo, que puede ser mejorado por norma convencional, tal como de forma constante sostiene un sólido criterio jurisprudencial.

En este sentido, el permiso de lactancia regulado en el repetido precepto estatutario, es susceptible de admitir la mejora en el convenio y esto es, lo que han hecho las partes firmantes del convenio colectivo impugnado, en el uso y ejercicio legítimo de su autonomía colectiva, al permitir que el titular del derecho pueda voluntariamente optar por la acumulación de los permisos si, como consecuencia de sus necesidades, dicha acumulación garantiza mejor la protección y atención del recién nacido, que es precisamente la finalidad que persigue el artículo 37 ET

3.-No es de aceptar la tesis de la parte recurrente expresiva de que la norma paccionada altera, desvirtúa y desnaturaliza el régimen jurídico del permiso de lactancia, ya que, en primer término, la regulación legal se mantiene en su integridad y plenitud y por lo tanto difícilmente se puede hablar de alteración o desvirtuación de lo que permanece, de modo que la aplicación o no de la norma estatutaria dependerá de la opción que ejerciten los trabajadores.

Lo que hace el convenio es permitir una opción personal de mejora -nunca una imposición- que sin contrariar la vigencia plena de la norma, permite a aquellos trabajadores que -atendiendo a razones personales de cualquier índole- consideren que su derecho queda más protegido y la finalidad de la norma más garantizada con la acumulación de los permisos de lactancia.

En definitiva, como mantiene la sentencia recurrida, el precepto convencional no destruye, ni limita el derecho debatido, concebido siempre en atención y cuidado del menor, sino que, por el contrario, viene a ampliar, mejorando, la posibilidad de que, en los términos de la opción, los padres elijan lo que consideren más favorable para el cuidado de sus hijos”.

Por otro lado no debemos olvidar la compatibilidad entre reducción de jornada y permiso de lactancia y el derecho al período íntegro de lactancia, que no debe verse reducido por razón de la jornada de trabajo que se tenga (por todas, STSJ Canarias, Las Palmas, 20.2.06 y STSJ Cataluña 18.3.03).

Pues bien, con la actual redacción del apartado segundo del apartado 4 del art. 37 ET, la posibilidad de acumulación del tiempo de lactancia solo será viable:

• En los términos previstos en la negociación colectiva o,
• En el Acuerdo a que llegue con el empresario.

En otras palabras, en principio si no hay nada establecido en la negociación colectiva y el empleador se niega a la acumulación ningún derecho asiste a la trabajadora.

No obstante lo anterior, si se decidiese sentar una política de acumulación, en la idea de que es mejor que la trabajadora no se marche o llegue todos los días con media hora de anticipación o retraso, y sí que acumule dicha fracción para su disfrute ininterrumpido a posteriori, veamos un ejemplo de su puesta en escena:

• La maternidad es causa de suspensión del contrato de trabajo, que con carácter general, suponen 16 semanas disfrutadas de forma ininterrumpida.
• El derecho por lactancia de un hijo menor de 9 meses, acontece con el alta de la madre, por lo que en un plano teórico, tras el disfrute de las precitadas 16 semanas, solo le restarían a la trabajadora poco más de 5 meses de licencia.
• La media hora diaria de lactancia podría acumularse mediante el disfrute de los días resultantes, en función del período de alta de la madre con posterioridad al parto, hasta que el hijo cumpla nueve meses. Dicho en un ejemplo más gráfico: si la empleada agotase 16 semanas tras el parto, aproximadamente le restarían unas 21 semanas de prestación de servicios hasta los 9 meses del hijo, esto es, un crédito de unas 52,30 horas (2 horas y media por semana) que se considerarían como permiso retribuido.